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Última revisión
22/03/2024
Llamamiento de trabajadores fijos-discontinuos
Relacionados:
Orden: laboral
Fecha última revisión: 22/03/2024
Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que establezcan los convenios colectivos aplicables según el sector de actividad de la empresa (art. 16.3 del
Llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos tras los periodos de inactividad
El art. 16.3 del
Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento, con las siguientes peculiaridades:
- Formalizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada.
- Indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación.
- Con una antelación adecuada.
Asimismo, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.
1. Importancia del llamamiento de las personas trabajadoras fijas discontinuas, ¿es una obligación?
En la relación laboral sujeta a esta forma de contratación existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse.
El derecho de llamamiento, por tanto, instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores (art. 4 del
CUESTIONES
1. En caso de que la persona fija discontinua no fuera necesaria para la campaña, ¿cómo debería actuar la empresa?
La norma no contempla la ausencia de llamamiento. En caso de que sus servicios no fuesen necesarios, con carácter general, sería necesario realizar un despido objetivo.
2. ¿Qué sucede si el convenio colectivo aplicable no regula el llamamiento?
Atendiendo al apdo. 3 del art. 16 del
3. ¿Cómo actuar si fuese necesario que la reincorporación se produzca en una fecha distinta a la notificada inicialmente?
El orden de llamada dependerá de factores como la antigüedad, el puesto, o las necesidades de la sección y equipo al que pertenezca el trabajador. Salvo previsión por convenio, en los casos en los que la reincorporación vaya a producirse en una fecha distinta a la notificada, debe respetarse una antelación suficiente y la posibilidad de reincorporación obligatoria antes de lo previsto es discutible. Con carácter general, la persona trabajadora no tendrá obligación de atender el llamamiento, en el supuesto de que por parte de la empresa no hubiera sido posible respetar el plazo de antelación establecido.
2. Forma escrita, notificación del llamamiento, antelación adecuada y contestación por parte de la persona trabajadora
El art. 16.3 del
La norma hace referencia a que el llamamiento deberá realizarse por escrito o «(...) por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada», lo lógico es que esos «otros medios de comunicación» hayan sido identificados y comunicados a la persona trabajadora haciéndose constar, en el contrato por ejemplo, con una antelación mínima a la fecha de inicio de prestación de servicios. A pesar de que el
El
- Ningún plazo concreto de preaviso obligatorio, indicando solamente que el llamamiento debe de ser con «(..) una antelación adecuada», no obstante, los convenios colectivos suelen establecer un plazo de quince días.
- La obligación de contestar al llamamiento, no obstante, los convenios colectivos suelen imponer, desde la fecha en la que la persona trabajadora reciba la notificación, un plazo de para que la persona trabajadora acepte o rehúse el llamamiento. Se recomienda que el trabajador fijo discontinuo sea llamado mediante carta certificada con acuse de recibo indicando la fecha de incorporación. Si el convenio lo establece, como hemos dicho el
- La obligación del trabajador de informar de cualquier cambio de domicilio a efectos de llevar a cabo el llamamiento de manera correcta. Ante la ausencia de comunicación de este tipo se entenderá como válida la efectuada al último domicilio facilitado por el trabajador a la empresa.
CUESTIÓN
¿Es válido el llamamiento por Whatsapp de la persona trabajadora fija discontinua?
Respetando siempre lo establecido en convenio colectivo es recomendable hacerlo siempre por escrito. La STSJ de Castilla-La Mancha n.º 275/2023, de 17 de febrero de 2023, ECLI:ES:TSJCLM:2023:406, ha validado el intento de llamamiento mediante contacto telefónico, a través de WhatsApp, y, en último lugar (y tras dar de alta en tiempo y forma a la persona trabajadora en la seg. social), mediante burofax reiterando su obligación de reincorporarse y de justificar las ausencias a su puesto de trabajo.
3. Orden de llamamiento
En la práctica, el llamamiento simultáneo de todos los fijos discontinuos es extraño porque toda actividad suele requerir una fase inicial de puesta en marcha. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. Por lo general el criterio recurrente es la antigüedad, no obstante, podrá aplicarse otro criterio de preferencia de llamamiento —si así lo regula el convenio— (por ej.: en función de las necesidades acreditadas por la empresa, en función de las peculiaridades de la actividad, etc.) o el propio criterio empresarial siempre que no implique discriminación alguna.
Resultaría lógico pensar que la empresa no vendrá obligada a realizar el llamamiento cuando la persona trabajadora le hubiere comunicado fehacientemente, y en el momento del hecho causante, encontrarse en situación de
A TENER EN CUENTA. Los tribunales, en contados casos, han permitido la ausencia de llamamiento por la existencia de una reducción drástica del consumo, lo que suponía que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña. (
La empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan (art. 16.3 del
En el caso de que dos o más personas trabajadoras cumpliesen los anteriores criterios, según el orden en el que se indican, y se produjese igualdad en todos ellos, corresponderá a la empresa determinar a qué persona o personas trabajadoras se les efectúa el llamamiento.
4. Indicaciones precisas de las condiciones de incorporación en el llamamiento
El llamamiento contendrá las condiciones de incorporación, tales como duración previsible de la actividad, ubicación de la prestación, jornada y distribución horaria, identificación de la contrata, subcontrata o concesión administrativa, etc.
La persona empleadora quedaría facultada para el desarrollo de la
También es posible que, vía convenio, las personas contratadas como fijas discontinuas a tiempo completo y las personas contratadas como fijas discontinuas a tiempo parcial tengan un período mínimo de llamamiento anual.
5. Cese en el trabajo. Notificación de finalización de la campaña, comunicación anticipada de fin de temporada o suspensión durante el periodo de actividad
Dada la naturaleza de este contrato, la interrupción del llamamiento responde a una característica inherente a la naturaleza del contrato de trabajo.
Los trabajadores/as fijos discontinuos cesarán de conformidad con las necesidades de actividad de la empresa por el orden establecido en el convenio colectivo. Dicho cese, por lo general y siempre siguiendo el convenio, será comunicado de forma escrita a la persona trabajadora.
Es recomendable que la fecha aproximada de llamamiento para una nueva campaña se incluya en cada notificación de finalización de la campaña anterior.
Si la temporada, por motivos justificados como la falta de demanda o la caída del consumo, termina antes de lo esperado, o sin haber llegado al número de horas garantizadas por convenio colectivo, no existe despido (
Lo mismo sucederá cuando la actuación de la empleadora no suponga la extinción de los contratos de trabajo fijo discontinuos, sino, simplemente, su suspensión temporal del llamamiento para su posterior reanudación. (
6. Incidencias más frecuentes sobre el llamamiento
a) Retraso en el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo
El retraso en el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo constituye un despido, un incumplimiento que puede causar el derecho a la correspondiente indemnización. En este caso no existe jurisprudencia unificada y resultará necesaria la interpretación judicial de cada supuesto atendiendo a la actividad y la regulación colectiva específica.
Publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del
JURISPRUDENCIA
Trabajadora sujeta a contrato fijo discontinuo que es llamada con retraso respecto a periodos anteriores por falta de actividad demostrada.
Llamamiento tardío subsanado ante reclamación por despido del trabajador. El llamamiento tardío desatendiendo el orden establecido por Convenio aplicable, producido cuando el trabajador ya ha reclamado por despido ante la falta del mismo, no tiene efectos subsanadores de dicha falta de llamamiento inicial que constituye despido que debe ser calificado como improcedente.
RESOLUCIONES RELEVANTES
Se determina que el convenio colectivo aplicable establece que las altas y bajas de los trabajadores fijos discontinuos se llevará a cabo en función de las necesidades de la producción, que son aquellas circunstancias que determinan la fijación en cada empresa de las fechas en que debe iniciarse la correspondiente campaña, sin que el retraso en el llamamiento pueda asimilarse a un despido.
Se declara la existencia de despido de un trabajador fijo-discontinuo cuando, sin causa justificada, la empresa retrasó el llamamiento de la trabajadora tres meses.
Por causas climatológicas se produce el retraso en el inicio de la campaña, por lo que la falta de llamamiento no constituye despido, al no existir voluntad resolutoria, incluso cuando se incumple el compromiso de actividad temporal mínima establecido por convenio.
b) Voluntad extintiva del empresario y plazo para la reclamación de la ausencia de llamamiento
La voluntad extintiva del empresario, cuando se trata de un contrato fijo discontinuo, no se materializa hasta el momento en el que, llegando la fecha de la nueva temporada, no se realiza el llamamiento y es, esa falta de llamamiento la que permite al trabajador accionar para reclamar por despido.
En caso de incumplimiento del régimen de llamamiento por parte de la empresa, los trabajadores podrán demandar por despido, en los términos del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, «(...) iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen».
JURISPRUDENCIA
«(..) publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva (STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador».
El plazo para el ejercicio de la acción de despido se inicia desde el momento en que el trabajador conoce que no ha sido llamado.
La jurisprudencia ha establecido que el cómputo para presentar la demanda por despido ha de ser la fecha en que conozca que ha sido llamado otro trabajador de menor antigüedad o que es el único que no ha sido convocado, sin que la fecha de conocimiento de la falta de convocatoria pueda asentarse en meras conjeturas. En todo caso, corresponde al empleador acreditar la fecha en que se produce el llamamiento, al ser él quien alegará la excepción de la caducidad frente a la pretensión por despido. (
JURISPRUDENCIA
STS, rec. 3016/2011, de 23 de abril de 2012
Publicado y conocida el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento.
c) Perdida de la condición de fijo discontinuo por falta de incorporación tras el llamamiento
En el supuesto de que una vez producido en tiempo y forma el llamamiento de la persona trabajadora, ésta no se incorporase a su puesto de trabajo, se entenderá que causa baja en la empresa por
La falta de incorporación al llamamiento no supondrá dimisión o renuncia cuando la persona trabajadora se encuentre en situación de incapacidad temporal, periodo de descanso por cuidado del menor, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento, excedencia, licencia o aquellas otras justificadas y que estén debidamente acreditadas. Una vez se produzca la incorporación quedará reanudada la relación laboral.
Si no hubiese posibilidad de contactar con el/la trabajador/a por la vía establecida o utilizada habitualmente, en la práctica, las empresas recurren al envío de un burofax. En caso de incomparecencia o en el supuesto que se constatara que no hubiera recibido el burofax, partiendo de la buena fe que debe regir toda relación laboral, es recomendable remitir nuevamente el llamamiento requiriendo de inmediato la incorporación y la justificación de la ausencia. Y si a pesar de ello, el trabajador no se persona en el trabajo, ni justifica la ausencia, se entenderá que desiste de su relación laboral y será baja en la empresa.
CUESTIÓN
Si mediante un Whatsapp la persona trabajadora fija discontinua comunica su intención de no responder al llamamiento, ¿es suficiente para entender que hay desistimiento o renuncia por su parte?
Es recomendable solicitar al trabajados su renuncia por escrito. La STSJ de Galicia n.º 855/2024, de 12 de febrero de 2024, ECLI:ES:TSJGAL:2024:1004, establece que la comunicación a través de WhatsApp puede ser considerada como un medio válido para expresar el desistimiento de un trabajador fijo discontinuo, siempre que el mensaje sea claro y manifieste la intención de no reincorporarse al trabajo.
d) Llamamiento en caso de incapacidad temporal del trabajador fijo discontinuo
Los trabajadores fijos discontinuos que se encuentran en situación de IT tienen derecho a ser dados de alta con cotización por sus empresas cuando les corresponda el llamamiento al inicio de campaña o en la reanudación de la misma (arts. 16, 45.1 y 59.3 del
JURISPRUDENCIA
Plazo de caducidad para la reclamación del despido en el supuesto de trabajador fijo-discontinuo en situación de incapacidad temporal. El día inicial de cómputo del plazo de caducidad comienza a partir del momento en que el trabajador tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, aunque se encuentre en situación de incapacidad temporal (20 días hábiles).
e) Existencia de expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE)
Siguiendo la norma sería necesario incorporarlos en las condiciones fijadas por el convenio, daros de alta y pasarlos al ERTE mientras dure esta situación, donde cobrarían desempleo hasta la reincorporación a la actividad.
Si los llamamientos de los fijos discontinuos se retrasan para evitar su introducción en el ERTE, toda vez que la falta de llamamiento se asimila a un despido, nacerán posibles situaciones como:
- El Trabajador tiene derecho a una indemnización por finalizar su relación laboral por causas ajenas a su voluntad. Así por ejemplo; entendemos que cuando la actividad no vaya a reiniciarse por causas objetivas, debería acudirse a la extinción de los contratos a través de despidos objetivos o colectivos, según el número de trabajadores afectados, debiendo comunicar tal circunstancia a los trabajadores afectados, y teniendo derecho a la indemnización correspondiente por despido objetivo fijada en el art. 53 del
- En caso de cierre de empresa que imposibilite el llamamiento sin comunicación por parte del empresario, estaríamos ante la existencia de un despido tácito, y abriría la vía para acudir a la jurisdicción social para reclamar la improcedencia del mismo. En este caso el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido improcedente ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días a partir de que se haya tenido conocimiento de la falta de llamamiento.
RESOLUCIÓN RELEVANTE
SAN n.º 125/2020, de 14 de diciembre de 2020, ECLI: ES:AN:2020:3598
La sala de lo social ha considerado que, existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores afectados en una fecha determinada, si dicha incorporación no pude llevarse a cabo por la existencia de una fuerza mayor que obliga a suspender su prestación efectiva de servicios [art. 45.1.i) del ET], lo correcto es actuar con relación a los mismos en la forma en que prescriben con carácter general el art. 47 del ET y con carácter excepcional el art. 22 del RD Ley 8/2.020, es decir, dándolos de alta e incorporándolos al ERTE. En caso contrario, se incumpliría el deber de ocupación efectiva.
7. Supuestos en los que la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas
Los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.
Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer:
- Una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas.
- La celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.
- Establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.
La empresa por su parte deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.
Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.
Ante la falta de llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos por parte la empresa, estos podrán ejercer las acciones que procedan, entre ellas: reclamar por despido improcedente ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello, desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.
A TENER EN CUENTA. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.
8. Llamamiento en los supuestos de contrato fijo discontinuo a tiempo parcial
Ninguna peculiaridad fuera de lo establecido en convenio, donde debe desarrollarse esta posibilidad, establece la norma para este colectivo.
Se realizará por medios que dejen constancia de la debida notificación a la persona interesada (incluyendo medios telemáticos), que permitan acreditar el contenido de la comunicación, la recepción por el destinatario, y la fecha de la misma.
El llamamiento deberá contener las condiciones de la incorporación que se realice con el preaviso establecido y la antelación adecuada.
El llamamiento se debe realizar en función de las necesidades del trabajo, y se realizará por orden establecido.
9. Comunicación del llamamiento al SEPE
A través de Contrat@ se pueden comunicar los datos de contratos, copias básicas, prórrogas, llamamientos de fijos discontinuos y pactos de horas complementarias, y puede hacerse por una de las tres opciones disponibles: a través de la comunicación de datos, a través del envío de ficheros XML o a través de Servicios Web (Comunicar la Contratación. Contrat@. SEPE).
- En caso de llamamiento: El empresario deberá remitir a la correspondiente Oficina de Empleo relación nominal de los trabajadores fijos discontinuos que sean llamados al trabajo, con indicación de las fechas de reincorporación (art. 6.5 del
Real Decreto 625/1985, de 2 de abril ). Existe un modelo oficial. - En caso de nuevas contrataciones bajo esta modalidad: los empresarios están obligados a comunicar a los Servicios Públicos de Empleo, en el plazo de los 10 días hábiles siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos (independientemente de su formalización por escrito). (
Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre yOrden TAS/770/2003, de 14 de marzo ).
Del mismo modo, mediante el servicio para empresas Certific@2, el SPEE permite la transmisión de comunicaciones de períodos de actividad y otras situaciones producidas durante la vigencia de las campañas de trabajadores fijos-discontinuos.