Regulación del llamamiento de trabajadores fijos-discontinuos

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 17/11/2017

Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que establezcan los convenios colectivos aplicables según el sector de actividad de la empresa (apdo. 3, Art. 16 ,ET y Art. 2 ,Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre)

Ante la falta de llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos por parte la empresa, estos pueden reclamar por despido improcedente ante la jurisdicción competente, desde el día siguiente hábil a aquél en que tenga conocimiento de la falta de convocatoria o desde que hubiese debido conocer la convocatoria.

Voluntad extintiva del empresario

La voluntad extintiva del empresario, cuando se trata de un contrato fijo discontinuo, no se materializa hasta el momento en el que, llegando la fecha de la nueva temporada, no se realiza el llamamiento y es esa falta de llamamiento la que permite al trabajador accionar para reclamar por despido. Ver sentencia TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 615/2015, de 22/07/2015, Rec. 72/2015 (1)

Retraso en el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo

El retraso en el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo constituye un despido, un incumplimiento que puede causar el derecho a la correspondiente indemnización o una suspensión por motivos ajenos a la voluntad del empresario. En este caso no existe jurisprudencia unificada y resultará necesaria la interpretación judicial de cada supuesto atendiendo a la actividad y la regulación colectiva específica - Sentencias TS, Sala de lo Social, de 10/11/2009, Rec. 463/2009 y  TS, Sala de lo Social, de 05/04/2011, Rec. 2350/2010-. A modo de ejemplo:

Plazo de reclamación ante falta de llamamiento

El plazo para el ejercicio de la acción de despido se inicia desde el momento en que el trabajador conoce que no ha sido llamado.

La jurisprudencia ha establecido que el cómputo para presentar la demanda por despido ha de ser la fecha en que conozca que ha sido llamado otro trabajador de menor antigüedad o que es el único que no ha sido convocado, sin que la fecha de conocimiento de la falta de convocatoria pueda asentarse en meras conjeturas. En todo caso, corresponde al empleador acreditar la fecha en que se produce el llamamiento, al ser él quien alegará la excepción de la caducidad frente a la pretensión por despido. Sentencia TS, Sala de lo Social, de 10/11/2009, Rec. 463/2009

Llamamiento al inicio de campaña o en la reanudación de la misma en caso de incapacidad temporal del trabajador fijo discontinuo.

Los trabajadores fijos discontinuos que se encuentran en situación de IT tienen derecho a ser dados de alta con cotización por sus empresas cuando les corresponda el llamamiento al inicio de campaña o en la reanudación de la misma.

Según la Sentencia Social Nº 669/2016, TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 3254/2015, 14-07-2016, «deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica».

 

(1) Según se indica en la sentencia TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 615/2015, de 22/07/2015, Rec. 72/2015, en relación con este punto: "teniendo en cuenta que los contratos que unían a las partes eran de naturaleza fija discontinua, lo que significa que en la empresa se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad -en el presente caso entre los meses de mayo, junio o julio y octubre-, iniciándose el plazo de caducidad de la acción de despido a partir del momento en que llegó a conocimiento del trabajador tal falta de convocatoria para cada campaña. (...)'En este sentido se ha de tener presente el criterio jurisprudencial reiterado y pacífico, según el cual en un trabajo fijo o indefinido discontinuo, carecen de relevancia los actos extintivos de cada uno de los periodos laborales que lo conforman, y aun los documentos de finiquito que pudieran firmarse al final de cada uno de los mismos, pudiendo citarse en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1986 , 3 de junio de 1988 , 31 de mayo y 27 de septiembre de 1988 , o la más reciente de 18 de diciembre de 1.991 , dictada en función unificadora al proclamar que: 'En estas relaciones laborales, la terminación de una temporada o campaña, no supone el fin del contrato, al quedar el mismo interrumpido. La no llamada en la temporada siguiente, a tenor del art. 14 del citado Real Decreto 2104/1984 , es lo que puede entrañar un despido, a partir de cuya fecha se inicia el cómputo del plazo de caducidad', y en el supuesto de autos como se puede comprobar los trabajadores recurrentes para la última campaña para la que fueron contratados fue la del año 2008 y la reclamación previa la presentan el 19 de mayo de 2010 por no haber sido llamados a la campaña correspondiente al año 2010, no habiendo formulado sin embargo reclamación por su no llamamiento correspondiente a la campaña del año 2009, que sería cuando se produjo su despido, por lo que es evidente que ha transcurrido el plazo de caducidad que se prevé en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y en su consecuencia se desestima el referido recurso".

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