Regulación de la movilidad funcional interna de puestos de trabajo en la empresa por mutuo acuerdo, por voluntad unilateral del empresario o por iniciativa del trabajador

Los arts 39-41 Estatuto de los Trabajadores, reconocen al empresario, en virtud del poder de dirección (Ver: Poder de dirección y disciplinario del empresario), y de las necesidades de la empresa, la posibilidad de realizar modificaciones de las condiciones de trabajo inicialmente pactadas, entendiéndose dentro de este poder la capacidad de asignar diferentes tareas o funciones a una persona trabajadora, independientemente de las funciones para las que hubiese sido contratado inicialmente. (1)

La movilidad funcional en la empresa ha de efectuarse siguiendo dos premisas impuestas por el texto estatutario: realizarse de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

Por lo que en particular se refiere a la movilidad funcional o modificación de funciones del trabajador, las modificaciones operadas en el art. 39 ET, por las distintas Reformas Laborales, han intentado aportar una mayor  flexibilidad al poder modificatorio del empresario como lucha ante la reducción de empleo en la empresa. A tal efecto, básicamente lo que han hecho en su momento el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero y la Ley 3/2012, de 6 de julio, es ensanchar el ámbito en el que puede operar una movilidad funcional dentro del llamado ”ius variandi empresarial”, con lo que se reduce el espacio para que la misma pueda ser considerada una modificación sustancial de condiciones de trabajo. La ampliación del ius variandi empresarial se lleva a efecto, sustancialmente, a través de dos intervenciones normativas. Por una parte, se procede a la reordenación legal y convencional del sistema de clasificación profesional, y, por ende, de la movilidad funcional ordinaria en torno al concepto de grupo profesional, desapareciendo las categorías profesionales.

En función del sujeto que decide la movilidad funcional existen tres tipos:

• A) Movilidad funcional por mutuo acuerdo entre empresario y trabajador
• B) Movilidad funcional del trabajador por voluntad unilateral del empresario
• C) Movilidad funcional por iniciativa del trabajador

Si atendemos a los niveles existentes en la movilidad funcional, dependiendo de la relevancia del cambio de funciones del trabajador, se pueden distinguir:

1. Movilidad dentro del grupo profesional o entre categorías equivalentes (no necesita justificación ni tiene un límite temporal).
2. Movilidad fuera del grupo profesional o entre categorías no equivalentes (es necesario alegar razones técnicas u organizativas que la justifiquen, además de que tiene como límite el tiempo el imprescindible para hacer frente a las causas que la justifican).

En último lugar, atendiendo al citado art. 39 del Estatuto de los Trabajadores prevé tres tipos de movilidad funcional: la movilidad funcional horizontal o interna, que es la que se produce dentro del grupo profesional; la movilidad funcional vertical o externa que, de forma temporal, se produce fuera del indicado ámbito para realizar funciones de categoría superior o inferior; la movilidad funcional extraordinaria, que es aquella que excede de los límites del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y que se configura como una modificación sustancial de condiciones de trabajo, entrando en juego el art. 41 ET y distintos procedimientos en caso de tratarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectivas.  STSJ Canarias  Nº 1102/2017, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 343/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Sea cual sea la naturaleza de la movilidad:

- El empresario deberá respetar la dignidad y formación del trabajador, además de remunerarlo atendiendo al sueldo propio de las funciones que desempeñe. En caso de que no sea así, el trabajador podrá resolver el contrato utilizando como base el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

- No será posible invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

Titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral

En concreto el art. 39 del ET contempla una movilidad funcional ordinaria o "ius variandi" ordinario, cuyo contenido no está predeterminado por el legislador, sino que pertenece a la autonomía colectiva e individual, determinando en tal sentido el Art. 39.1 ET : "1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador"; es decir, el empresario para proceder a dicha movilidad funcional ordinaria, no tiene que alegar causas, ni existen criterios dimensionales de afectación, ocupacionales o temporales, ni existe una regulación procedimental expresa, ni consultas con los representantes de los trabajadores o con los trabajadores afectados ni, en fin, existe más control judicial sobre la justificación o no de la medida más que el dado por los límites -grupo profesional y títulos académicos y profesionales- o por los derechos fundamentales del trabajador.  SAN Nº 8/2016, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 330/2015 de 22 de enero de 2016

La doctrina judicial ha precisado los límites de la movilidad funcional dentro del grupo, entendiendo que en los supuestos de movilidad ordinaria (art. 39.1 ET) bastará acreditar que la movilidad dentro del grupo profesional se ajusta a las titulaciones profesionales y garantiza la dignidad del trabajador.

Clasificación profesional y movilidad funcional.

Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales.
 
El art. 22 ET define el grupo profesional como la agrupación unitaria de las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación laboral, donde se podrán englobar  distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas a las personas trabajadoras.
 
La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el art. 28.1 ET. (2)
 
Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas.
 
Atendiendo a la definición del concepto de clasificación profesional, y más concretamente a la agrupación de especialidades, actividades o tareas de los distintos ámbitos operativos especializados que existan en la empresa, con pertenencia a aptitudes profesionales y campos funcionales afines, se configurará el ámbito dentro del cual es posible la movilidad funcional del trabajador. 
Modalidad procesal de los conflictos como consecuencia de la aplicación de las normas relativas a la movilidad funcional
La ausencia de una modalidad procesal concreta y específica para conflictos relacionados con la aplicación por parte de la empresa de las normas relativas a la movilidad funcional, supone la necesidad de acudir a distintos procesos en función del contenido concreto o de los límites de la decisión modificativa empresarial. En concreto, el procedimiento previsto en el art. 137 LJS (Reclamación de categoría o grupo profesional) no se aplica a todos los supuestos en los que la materia a discutir se refiera -más o menos directamente- a la clasificación profesional, sino que la interpretación jurisprudencial implanta una diversidad procedimental, de forma que la reclamación en esta materia podría efectuarse mediante:

a) Proceso laboral ordinario

Ejmp:

Cuando la reclamación por parte de la persona trabajadora se centra en la aplicación de los límites de la movilidad funcional dentro de los límites establecidos para los grupos profesionales o categorías equivalentes.

Cuando la pretensión de la persona trabajadora se centre en la reclamación de las diferencias salariales (demanda de cantidad).

b) Proceso laboral especial en materia de clasificación profesional

Ejmp: En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años -o la indiciada por convenio-, el trabajador podrá reclamar el ascenso por esta modalidad. STSJ  Castilla y León, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 676/2016 de 25 de julio de 2016

c) Proceso de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo

Ejmp: Cuando el cambio de funciones exceda de los límites establecidos en el art. 39 del ET para la movilidad funcional, siendo necesario atender al art. 41 ET en materia procesal en relación al número de afectados. (3)

d) Proceso de solución de Conflictos colectivos

Ejmp:  Cuando la decisión empresarial tuviera carácter colectivo.

e) Proceso de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas

Ejmp: En caso de que se produzca una violación de los derechos fundamentales del trabajador afectado

Otras consideraciones de interés tratadas por la numerosa jurisprudencia al respecto, que ayuda a aclarar los conceptos expuestos, sería:

a) Alcance de previsiones convencionales en materia de movilidad funcional

La STS 713/2019, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 195/2018 de 15 de octubre de 2019, analiza el alcance de previsiones convencionales en materia de movilidad funcional.

En el seno de un conflicto colectivo se discute la posibilidad de que la empresa acuda a pactos de movilidad funcional individual en circunstancias determinadas, o si esto choca directamente con lo previsto en la Ley y en el convenio colectivo.

La empresa en cuestión vino realizando la cobertura de puestos de trabajo en la modalidad de adscripción temporal por la vía de suscribir acuerdos individualizados (mutuo acuerdo, al amparo del art. 3.1.c ;ET). El caso afecta a puestos vacantes en todos los grupos profesionales (jefatura, técnicos oficiales y operarios, organizados en bloques funcionales y áreas de actividad). Entiende que la empresa no puede acudir a la vía del mutuo acuerdo entre las partes para la cobertura de las vacantes mediante adscripción temporal obviando la cláusula del VII convenio colectivo y el artículo 22.1.2 del XII Convenio colectivo interprovincial de la empresa Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV).

Previamente al examen del tema de fondo, la sentencia de instancia desestima las dos excepciones articuladas por la empleadora. No existe inadecuación de procedimiento ni falta de acción. El conflicto afecta a un grupo indiferenciado de personas, con independencia de que se actualice respecto de solo alguna de las que pertenecen a la plantilla. Y se está ante un litigio actual, que no mera consulta o dictamen, porque se trata de clarificar la validez de los acuerdos suscritos.

La sentencia recurrida razona que no se puede deducir del convenio lo solicitado por el demandante. Entiende que los preceptos convencionales invocados (aceptados por las contrapartes) no prohíben los acuerdos individuales al respecto. El artículo 22.1.3 del XII convenio colectivo interprovincial de la empresa, lleva como rúbrica movilidad funcional unilateral' y en el presente supuesto, la movilidad se produce de mutuo acuerdo sin que conste ni se haya alegado que en la formalización de los acuerdos individuales se estuviera ocultando la conculcación de lo regulado en otras normas como los convenios colectivos de aplicación, que en la jerarquía de fuentes de la relación laboral se encuentra por encima de la voluntad de las partes.

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entiende que el recurso no se encuentra debidamente fundamentado, tal y como pone de relieve el informe del Ministerio Fiscal. El recurso se limita a reiterar la posición expuesta en la demanda sin aportar nuevas argumentaciones.

Además, recuerda la Sala que no se ha cuestionado el relato de lo acaecido y que en el Hecho Probado Segundo se expone que la práctica combatida. De ello derivan consecuencias relevantes a la hora de enjuiciar la validez de la movilidad funcional cuestionada:

• Se lleva a cabo “cuando existe necesidad de cobertura”, lo que aleja el supuesto de la mera conveniencia o arbitrariedad a que alude el recurso.
• Se pone en juego cuando se trata de cobertura temporal de los puestos de trabajo lo que aleja, asimismo, al menos indiciariamente, la existencia de abusos o de duraciones excesivas e irrazonables de las movilidades cuestionadas.
• Las personas afectadas son trabajadores que reúnen los requisitos de aptitud profesional necesarios, lo que también descarta la vulneración de los preceptos que establecen como límite la titulación necesaria para el desempeño de las tareas.
• La novación contractual se encauza “al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores”, lo que diferencia el supuesto de los casos en que la empresa impone unilateralmente esos cambios.

Termina su argumentación la Sala diciendo que el art. 83 EBEP (Provisión de puestos y movilidad del personal laboral) dispone que “la provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera”. En definitiva, las previsiones del artículo 22.1.3 del convenio en cuestión respecto de la movilidad funcional unilateral no entran en juego cuando lo que se cuestiona es la validez de las alteraciones funcionales pactadas.

b) Movilidad funcional, por razones urgentes e inaplazables

En la STS, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2014 de 16 de septiembre de 2015, se analiza la encomiendas de funciones de superior categoría: Rotación a favor de otro trabajador en el momento en que se supere el plazo de ocho meses. Para el TS, se aprecia discriminación a favor de los trabajadores fijos-discontinuos llamados fuera de temporada en la práctica empresarial con respecto del personal activo o llamados dentro de temporada.

El artículo 13 del Convenio de la empresa Bomberos del Principado de Asturias en el Registro de Convenios Colectivos de la Direccion General de Trabajo y Empleo, dispone que, con respecto a la movilidad funcional, por razones urgentes e inaplazables se podrán realizar encomiendas de funciones de superior categoría para cubrir con carácter temporal los puestos vacantes por las diversas causas que se enumeran, señalando que a efectos de establecer el procedimiento de aplicación de estas encomiendas, se constituirán listas conforme a los criterios acordados entre la Entidad Pública Bomberos de Asturias y el Comité de empresa, que tendrán un periodo de vigencia de dos años, así como que la encomienda de tales funciones se realizará con carácter rotatorio fijando como norma general una frecuencia de rotación de ocho meses.

También hace referencia al artículo 44 del mismo convenio, que establece el procedimiento para el llamamiento del personal fijo discontinuo fuera de la temporada, en cuanto señala que será llamado con carácter prioritario para incorporarse a un centro de trabajo con motivo de vacante o sustitución en puestos de su categoría o en la inmediatamente superior dentro de su área funcional o por razones de incremento de actividades que así lo exijan. De ello desprende la sentencia recurrida que el tipo de llamamientos como el que se recoge en la sentencia no está sometido a límite temporal alguno, de modo que transcurridos ocho meses sin que haya finalizado la encomienda, ésta podrá continuar incluso de forma indefinida si no se incorpora el titular o no se cubre la vacante , y concluye que no existe una justificación razonable que explique por qué la encomienda de trabajos de superior categoría tienen un régimen especial según se trate de personal fijo discontinuo llamado fuera de temporada, o de personal en activo o de los llamados dentro de temporada que están sometidos a una rotación de ocho meses.

c) Realización de funciones que excedan del grupo profesional

La STS 1038/2016, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 273/2015 de 2 de diciembre de 2016, analiza el supuesto recogido por dicha sentencia es si el contenido del acuerdo impugnado supone o no la realización de funciones que excedan del grupo profesional.

Una sentencia de la misma Sala (rec. 239/2015), resuelve un asunto muy similar al presente, en el que se trataba igualmente de discernir si las instrucciones impartidas por el empresario van más allá de lo permitido por el Convenio Colectivo en materia de movilidad funcional e implicarían la asignación de tareas a determinados colectivos de trabajadores que excederían de las previstas en el correspondiente grupo profesional, infringiendo con ello los límites de la movilidad funcional establecidos en el art. 39 ET hasta suponer una movilidad funcional que supera el grupo profesional y determinaría una modificación sustancial de condiciones prevista en el artículo 41 ;ET.

Con independencia de que en el caso de autos no se trata ni tan solo de una decisión unilateral del empresario, sino de un acuerdo válidamente alcanzado en el seno del Comité General de Empresa, son perfectamente trasladables los mismos argumentos de nuestra precitada sentencia para determinar si estamos ante un caso de movilidad funcional o frente a una modificación sustancial de condiciones de trabajo que no ha seguido el cauce del art. 41 ET , pese a estar aceptada de conformidad por el comité de empresa. Tal y como se interpreta en esta sentencia, caben realizar dos precisiones:

El carácter mixto del Convenio -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que en su interpretación haya de atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jurídicas (arts. 3 y 4 ;CC) como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos (arts. 1281 a 1289 ;CC).
En principio ha de darse a la interpretación llevada a cabo en la instancia, siendo así que sus órganos gozan de un amplio margen de apreciación interpretativa, al haberse desarrollado ante ellos la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes, salvo que la interpretación a que hubiesen llegado no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual. En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes.

(1) El art. 20.1 ET, referido al poder de dirección que constituye la facultad, conferida al empleador por el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo, que pueden ser tanto de carácter general como particulares y concretas para cada trabajador, a quien se impone el deber de obediencia a unas y otras por los arts. 5 c) y 20.2 ET, manifestándose también dicho poder en el denominado 'ius variandi', que el artículo 39.1 ET sienta respecto de la "movilidad funcional", con carácter general. El propio art. 41 E.T . le atribuye al empresario la decisión o la iniciativa para la introducción de modificaciones sustanciales , de forma que ese poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo hay que entender por tales aquellas que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral (entre ellas, en principio, las previstas 'ad exemplum' en la lista del art. 41.2 ET, pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición, siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial (SSTS de 17-7-1986, 3-12-1987, 11-11-1997 y 22-9-2003).

(2) Medidas dentro de un Plan de Igualdad relativas a la clasificación profesional, promoción y formación

(3) Cuando los trabajadores afectados se encuentren por encima de los límites establecidos en el caso anterior y se trate de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo