Repatriación y residencia de menores extranjeros no acompañados

¿Quién tiene la competencia sobre el procedimiento de repatriación del menor extranjero no acompañado?

De acuerdo con el artículo 191 del RLOEX, las delegaciones y subdelegaciones del Gobierno serán los centros directivos competentes para llevar a cabo los trámites relativos a la repatriación de un menor extranjero no acompañado.

Dicha competencia incluirá la práctica de las actuaciones informativas previas y, en su caso, la incoación, tramitación y resolución del procedimiento de repatriación del menor extranjero no acompañado.

Se considerará delegación o subdelegación del Gobierno competente aquella en cuyo territorio se halle el domicilio del menor. Pero ¿qué ocurrirá en caso de que la entidad que tenga atribuida la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda no coincida con el domicilio del menor? El centro directivo que inicie el procedimiento lo comunicará a la correspondiente delegación o subdelegación del Gobierno en la provincia donde esté ubicada la referida entidad.

La delegación o subdelegación del Gobierno solicitará, través de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, informe de la representación diplomática del país de origen del menor sobre las circunstancias familiares de este. En caso de que dicho país no cuente con representación diplomática en España, el informe será solicitado a través de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios.

De cada solicitud y actuaciones posteriores se dará cuenta a la Secretaría de Estado de Migraciones, a la Comisaría General de Extranjería y Fronteras y, en su caso, a la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios.

Sin perjuicio del informe reseñado en el párrafo anterior, la delegación o subdelegación del Gobierno requerirá de la entidad que tenga atribuida la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda cualquier información sobre la situación del menor. Dicha información será igualmente requerida a la Administración autonómica del territorio en el que el menor tenga su domicilio, así como a aquella donde está ubicada la entidad que tenga atribuida la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda. 

La solicitud de informe responderá a un modelo tipo, a elaborar conjuntamente por las Secretarías de Estado de Migraciones y de Seguridad. Se solicitarán, entre otros datos, los relativos a la filiación del menor y a las circunstancias sociales y familiares de su entorno en el país de origen.

En la solicitud de informe se hará constar la necesidad de que, de decidir, la representación diplomática del país de origen, sustituir la información sobre la familia por la relativa a sus servicios de protección del menor, la contestación refleje expresamente el compromiso por escrito de la autoridad competente del país de origen de asumir la responsabilidad sobre el menor.

Procedimiento de repatriación del menor extranjero no acompañado

Constará de cinco fases (arts. 192 a 195 del RLOEX):

• Inicio del procedimiento.
• Alegaciones y determinación del periodo de prueba.
• Trámite de audiencia.
• Resolución.
• Ejecución.

Inicio del procedimiento

¿Quién incoará el procedimiento? El delegado o subdelegado del Gobierno competente acordará la incoación del procedimiento de repatriación del menor cuando, según las informaciones recibidas de acuerdo con lo previsto anteriormente, se considere que el interés superior del menor se satisface con la reagrupación con su familia o su puesta a disposición de los servicios de protección de su país de origen. La incoación del procedimiento deberá grabarse en la aplicación informática correspondiente.

En el acuerdo de iniciación se hará constar expresamente la identidad del menor y la existencia de informe de las autoridades competentes del país de origen.

El acuerdo de incoación del procedimiento será notificado inmediatamente al menor, al Ministerio Fiscal y a la entidad que ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda. Asimismo, cualquier actuación o incidencia que se produzca en el curso del procedimiento será comunicada al Ministerio Fiscal a la mayor brevedad posible.

Al mismo tiempo, el menor será informado por escrito, en una lengua que le sea comprensible y de manera fehaciente, de los antecedentes que han determinado la incoación del procedimiento y de cuantos derechos le asisten, con especial mención a la asistencia de intérprete si no comprende o habla el idioma español.

Alegaciones y determinación del periodo de prueba

Una vez ya se haya comunicado el acuerdo de incoación del procedimiento se iniciará un periodo de 10 días hábiles a computar desde el siguiente a la correspondiente notificación, en el que el menor extranjero, la entidad que ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda y, en su caso, el Ministerio Fiscal podrán formular cuantas alegaciones de hecho o de derecho consideren oportunas, así como proponer las pruebas pertinentes sobre los hechos alegados.

Si el menor ha alcanzado los 16 años, podrá intervenir en esta fase por sí mismo o a través de representante que designe. En caso de que no haya alcanzado dicha edad, será representado por la entidad que ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda.

CUESTIONES

1. ¿Qué ocurrirá en el caso de que un menor de 16 años con juicio suficiente hubiera manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela legal, custodia, protección provisional, representación legal o guarda?

En este caso de acuerdo con el artículo 193.1 del RLOEX, se suspenderá el curso del procedimiento hasta que le sea nombrado defensor judicial. Sin perjuicio de que pueda apreciarse un grado de madurez suficiente en una edad inferior a los 16 años, se entenderá que el extranjero mayor de 12 años tiene juicio suficiente.

2. Siguiendo el hilo de la cuestión anterior, ¿a quién corresponde el nombramiento del defensor judicial?

Corresponderá al Ministerio Fiscal, al propio menor o a cualquier persona con capacidad para comparecer en juicio instar de la autoridad judicial competente el nombramiento del defensor judicial.

Durante el trámite de alegaciones la delegación o subdelegación del Gobierno recabará informe del servicio público de protección de menores sobre la situación del menor en España, así como cualquier información que pueda conocer con anterioridad del menor, su familia, su país o su domicilio cuando la misma no se hubiera presentado con anterioridad. El informe habrá de ser emitido en el plazo máximo de diez días desde su solicitud.

En caso de que los hechos alegados por el menor, su representante legal o defensor judicial o por la entidad que ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda tuvieran relevancia decisiva para la adopción del acuerdo de repatriación, el instructor del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, acordará la apertura de un periodo de prueba por un plazo no superior a 30 días ni inferior a 10 días, a fin de que puedan practicarse cuantas sean pertinentes.

En caso de apertura de un periodo de pruebas a instancia de parte, el instructor del procedimiento podrá suspender el transcurso del plazo para la resolución de este durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente.

Por último, el Ministerio Fiscal emitirá informe, a la mayor brevedad posible, a cuyos efectos el instructor del procedimiento le remitirá la documentación que obre en el expediente.

Trámite de audiencia

Tras la incorporación al expediente de los respectivos informes (arts. 190 y 191 del RLOEX) y, en su caso, el resultado de la prueba practicada, el delegado o subdelegado dará inicio al trámite de audiencia. En dicho trámite se garantizará la presencia del menor que tuviera juicio suficiente para que manifieste lo que considere en relación con su repatriación.

¿A quién se convocará al trámite de audiencia? Serán convocados el Ministerio Fiscal, el tutor y, en su caso, el defensor judicial o el representante designado por el menor.

La audiencia se documentará en acta, que será suscrita por los presentes y a la que se incorporarán como anexo cuanto documentos y justificantes se aporten.

Resolución del procedimiento

Una vez realizado el trámite de audiencia, el delegado o subdelegado resolverá, de acuerdo con el principio de interés superior del menor, sobre la repatriación del menor a su país de origen o donde se encuentren sus familiares o sobre su permanencia en España.

Asimismo, la resolución establecerá si la repatriación será realizada en base a la reagrupación familiar o mediante su puesta a disposición de los servicios de protección del menor de su país de origen.

Esta resolución pondrá fin a la vía administrativa y será grabada en la aplicación informática correspondiente para su constancia en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados. Será notificada, en el plazo de 10 días, al menor o, en su caso, a su representante. En el mismo plazo, será comunicada al tutor del menor y al Ministerio Fiscal.

En la propia resolución o en documento aparte, se hará expresa mención a la necesidad de solicitar, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita, el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita para el ejercicio de este, en caso de que se decidiera impugnar la resolución en vía contencioso-administrativa.

CUESTIÓN

¿Cuál será el plazo máximo para la resolución y notificación del procedimiento?

El plazo máximo será de 6 meses desde la fecha de acuerdo de inicio del procedimiento.

Ejecución de la repatriación

Sin perjuicio de las funciones del Cuerpo Nacional de Policía en la ejecución de la resolución, el menor será acompañado por personal adscrito a los servicios de protección del menor bajo cuya tutela legal, custodia, protección provisional o guardia se encuentre hasta el momento de su puesta a disposición de las autoridades competentes de su país de origen.

En el caso de que el menor se encontrase incurso en un proceso judicial y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de repatriación, la ejecución de esta estará condicionada a la autorización judicial. En todo caso deberá constar en el expediente la comunicación al Ministerio Fiscal.

Pero ¿a costa de quien se hará la repatriación? La repatriación se hará a costa de la familia del menor o de los servicios de protección de menores de su país. En caso contrario, se comunicará al representante diplomático o consular de su país a estos efectos.

Asimismo, subsidiariamente la Administración General del Estado se hará cargo del coste de la repatriación, salvo en lo relativo al desplazamiento del personal adscrito a los servicios de protección del menor bajo cuya tutela legal, custodia, protección provisional o guarda se encuentre el menor.

Residencia del menor extranjero no acompañado

En atención al artículo 196 del RLOEX, la oficina de extranjería en la provincia en la que esté fijado el domicilio del menor iniciará, de oficio, por orden superior o a instancia de parte, el procedimiento relativo a la autorización de residencia y una vez haya sido acreditada la imposibilidad de repatriación del menor y, en todo caso, transcurridos 90 días desde que haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores.

En caso de inicio de oficio o por orden superior, la oficina de extranjería comunicará al menor el acuerdo de inicio del procedimiento a través del servicio de protección de menores bajo cuya tutela, custodia, protección provisional o guarda se encuentre, interesando la aportación de la siguiente documentación:

• Copia completa del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, del menor. En su defecto, ese documento podrá ser sustituido por cédula de inscripción del menor.
• Documento acreditativo de que la persona física que interviene en el procedimiento tiene competencia para ello en representación del servicio de protección de menores.
• Documento acreditativo de la relación de tutela, custodia, protección provisional o guarda entre el menor y el servicio de protección de menores.

A TENER EN CUENTA. La anterior documentación también será la que habrá de aportar junto a la solicitud en los casos de inicio a instancia de parte.

La delegación o subdelegación del Gobierno resolverá sobre el procedimiento y notificará la resolución al menor en el plazo máximo de 1 mes. La resolución será comunicada al Ministerio Fiscal en el plazo de 10 días desde que se dicte.

El representante del menor deberá solicitar personalmente, en el plazo de 1 mes desde la fecha de notificación de la resolución, y ante la oficina de extranjería o comisaría correspondiente, la tarjeta de identidad de extranjero que indicará expresamente «habilita para trabajar de conformidad con el 36.1 y 41.1 de la Ley Orgánica 4/2000».

Asimismo, la concesión de esta autorización de residencia no será obstáculo para la ulterior repatriación cuando favorezca el interés superior del menor. Si la repatriación se produce, se procederá a la extinción de la autorización de residencia. En caso de que se acuerde y ejecute la repatriación, esta conllevará la extinción de la autorización de residencia.

La autorización de residencia que habilita a trabajar a partir de los 16 años para aquellas actividades que, a propuesta de la entidad de protección de menores, favorezcan su integración social, tendrá una vigencia de 2 años, retrotrayéndose su eficacia a la fecha de la puesta a disposición del menor del servicio de protección de menores.

A TENER EN CUENTA. La habilitación para trabajar que conlleva de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.1.j) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no tendrá en cuenta, en caso de actividades por cuenta ajena, la situación nacional de empleo de conformidad con lo previsto en el artículo 40.1.i) de la misma ley orgánica. Esta habilitación para trabajar tendrá la misma duración que la autorización de residencia.

El procedimiento sobre la renovación de esta autorización de residencia que habilita para trabajar a partir de los 16 años para aquellas actividades que, a propuesta de la entidad de protección de menores, favorezcan su integración social, será iniciado de oficio por la oficina de extranjería competente durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de su vigencia. Ello sin perjuicio de que este procedimiento pueda iniciarse a instancia de parte en el mismo plazo. En ambos casos, el inicio del procedimiento de renovación prorrogará la validez de la autorización anterior hasta su resolución. También se producirá esta prórroga en el supuesto en que la renovación se tramite dentro de los 90 días naturales posteriores a la fecha que hubiere finalizado la vigencia de la anterior autorización.

Asimismo, procederá la renovación de la autorización cuando subsistan las circunstancias que motivaron su concesión inicial.

La vigencia de la autorización renovada será de 3 años salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración.

Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado

Cuando un menor de edad extranjero alcanza la mayoría de edad, pueden darse dos situaciones diferentes:

• Que se trate de un menor titular de una autorización de residencia. 
• Que se trate de un menor que no es titular de una autorización de residencia. 

Sobre la segunda de las anteriores situaciones, es importante la sentencia del Tribunal Supremo n.º 656/2023, de 11 de julio, ECLI:ES:TS:2023:3238, que fija la siguiente doctrina:

«(...) no es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva así como con el respeto al principio de superior interés del menor acordar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso tras la revocación por la Administración de la resolución de expulsión impugnada por constatarse la minoría de edad del interesado, sin dar respuesta a la pretensión, también contenida en la demanda, de regularizar la situación del menor con las subsiguientes medidas de protección del mismo...».

Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que es titular de una autorización de residencia 

Una vez alcancen la mayoría de edad los menores sobre los que un servicio de protección de menores haya ejercido la tutela, custodia, protección provisional o guarda, siendo titulares de una autorización de residencia concedida conforme a lo previsto en el artículo 196 del RLOEX, podrán solicitar de en la oficina de extranjería donde haya fijado su residencia la renovación de la misma en modelo oficial, durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de su vigencia (artículo 197 del RLOEX).

La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento de renovación.

También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

a) Que el solicitante cuente con medios económicos suficientes para su sostenimiento. La suficiencia de estos medios se entenderá cumplida cuando se acrediten unos ingresos y rentas mensuales que superen la cuantía mensual individual de la renta garantizada prevista en el Real Decreto Ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital, o bien, que se acredite que su sostenimiento queda asegurado dentro de un programa desarrollado por una institución pública o privada.

A TENER EN CUENTA. Se hace cita en el art. 197 del RLOEX al Real Decreto Ley 20/2020, de 29 de mayo, sin embargo, esta norma se entiende implícitamente derogada por la Ley 19/2021, de 20 de diciembre, por la que se establece el ingreso mínimo vital.

A estos efectos serán computables los ingresos provenientes de un empleo, del sistema social, así como otras cuantías que pueda percibir.

b) De conformidad con el artículo 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se habrá de valorar la existencia de antecedentes penales, considerando la concesión de indultos o la suspensión de la pena privativa de libertad y, en el caso de penas privativas de derechos o de multa, el cumplimiento de las mismas. A tal efecto, la Administración comprobará de oficio los antecedentes registrados en el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia.

c) Igualmente, deberán considerarse los informes que, en su caso y a estos efectos, puedan presentar las entidades públicas competentes en materia de protección de menores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.9 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, así como los emitidos por otras entidades o instituciones privadas relativos al cumplimiento satisfactorio de los objetivos educativos o de inclusión sociolaboral del programa, haya este finalizado o esté en curso.

La vigencia de esta autorización renovada tendrá una duración de 2 años, renovables por periodos de 2 años si se mantienen los requisitos, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración, y no se condiciona su eficacia a una eventual afiliación a la Seguridad Social.

En el plazo de 1 mes desde la notificación de la resolución por la que se renueva la autorización, su titular deberá solicitar ante la oficina de extranjería o comisaría la correspondiente tarjeta de identidad de extranjero que indicará expresamente «habilita para trabajar».

Todo lo expuesto anteriormente, será sin perjuicio de que la autoridad competente facilite a los menores extranjeros no acompañados que alcancen la mayoría de edad información y acceso a la modalidad o programa de retorno voluntario asistido al que puedan decidir acogerse.

Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que no es titular de una autorización de residencia 

En el caso contrario a lo previsto en el artículo 197 del RLOEX, es decir, que el menor extranjero no acompañado alcance la mayoría de edad sin haber obtenido la autorización de residencia para trabajar, pero habiendo cumplido los requisitos para ello, podrán solicitar una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (art. 198 del RLOEX). Para ello, deberán haber participado en las acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su integración social, lo cual será certificado por esta, o deberá poder acreditar su integración en la sociedad española en los términos previstos en la letra c) del apartado segundo del artículo 197 del RLOEX.

A TENER EN CUENTA. De esta forma se garantiza a los jóvenes extranjeros de entre 18 y 23 años que puedan solicitarlas de forma transitoria. (Exposición de motivos del Real Decreto 903/2021, de 19 de octubre).

La solicitud de autorización será presentada durante los 60 días naturales previos o en los 90 días naturales posteriores a la fecha en que cumpla los 18 años. El plazo se suspenderá cuando quede acreditado que no se ha presentado la solicitud por causas ajenas a la voluntad del solicitante y se reanudará una vez estas hayan cesado.

De la misma forma, el menor deberá acreditar documentalmente:

a) Que el solicitante cuenta con medios económicos suficientes para su sostenimiento. La suficiencia de estos medios se entenderá cumplida cuando se acrediten unos ingresos y rentas mensuales que superen la cuantía mensual individual de la renta garantizada prevista el Real Decreto Ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital, o bien, que se acredite que su sostenimiento queda asegurado dentro de un programa desarrollado por una institución pública o privada.

A TENER EN CUENTA. Se hace cita, en el art. 198 del RLOEX, del Real Decreto Ley 20/2020, de 29 de mayo, sin embargo, esta norma se entiende implícitamente derogada por la Ley 19/2021, de 20 de diciembre, por la que se establece el ingreso mínimo vital.

A estos efectos serán computables los ingresos provenientes de un empleo, del sistema social, así como otras cuantías que pueda percibir.

b) Que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. A tal efecto, la Administración comprobará de oficio los antecedentes registrados en el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia.

La vigencia de la autorización concedida será de 2 años, renovable por periodos de 2 años si se mantienen los requisitos, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración, y no se condiciona su eficacia a una eventual afiliación a la Seguridad Social.

En el plazo de 1 mes desde la notificación de la resolución por la que se concede la autorización, su titular deberá solicitar ante la oficina de extranjería o comisaría correspondiente la tarjeta de identidad de extranjero que indicará expresamente «habilita para trabajar por cuenta ajena y propia».

Todo lo expuesto anteriormente, será sin perjuicio de que la autoridad competente facilite a los menores extranjeros no acompañados que alcancen la mayoría de edad información y acceso a la modalidad o programa de retorno voluntario asistido al que puedan decidir acogerse.