Salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido

Características del salario regulador de las indemnizaciones

El salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables (STS de 25 de febrero de 1993, rec. 1404/1993, ECLI:ES:TS:1993:981). En todo caso, la regla general, –de calcular la indemnización por despido sobre el salario real del último mes trabajado en la empresa prorrateado con las pagas extraordinarias– ha de ser revisada en el caso de que existan variaciones circunstanciales o aleatorias como:

• La modificación constante de la jornada.
• La presencia de conceptos salariales variables de mes a mes. (STS, Rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004,  ECLI:ES:TS:2004:5946 ).
• Cuando el salario del último mes sea inferior al legal.

En estos supuestos la unidad temporal elegida será el año, calculándose la cuantía del "salario regulador" en función del promedio salarial anual. (STS, Rec. 2776/2004, de 12 de mayo de 2005, ECLI:ES:TS:2005:3032 ).

A la hora de calcular el salario regulador debemos tener en cuenta igualmente:

1. Conceptos computables en la indemnización por despido.

2. Existencia de un Contrato de puesta a disposición.

3. La conclusión de un contrato temporal y suscripción de un contrato indefinido (Tiempo de servicio y antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido).

4. El reconocimiento judicial de relación laboral.

5. Debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto. STS, Rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004,  ECLI:ES:TS:2004:5946 .

6. ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido. (STS, Rec. 1297/2012 de 02 de octubre de 2013,  ECLI:ES:TS:2013:6581 ).

7. computar el plus de «movilidad»:

a) Debe estarse al salario que el trabajador había percibido por su trabajo en Argelia –computando el plus de «movilidad»– desde el inicio de su contrato y descartamos el abonado en España tras concluir la obra en el extranjero en el mes anterior a su cese (STS, Rec. 1858/2013, de 18 de noviembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:5414).

b) En supuesto muy similar al anterior –ha de computarse la retribución que el trabajador percibía desde que fue destinado a Venezuela (noviembre/11)–, y no el que teóricamente tenía cuando fue repatriado a España –14/09/1–- casi al tiempo que se alcanzaba un acuerdo –19/09/12– en un ERE. (STS, Rec. 1561/2014, de 17 de junio de 2015,  ECLI:ES:TS:2015:3283 ).

Ya con carácter más general, el TS ha matizado la necesidad de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción ante conducta de la empresa no ajustada a la legalidad al haber retribuido a la trabajadora con un salario que: no corresponde a las funciones efectivamente desarrolladas (STS, Rec. 2048/2005, de 12 de  julio de 2006,  ECLI:ES:TS:2006:5141 ); correspondiente a una categoría distinta a la real (STS, Rec. 4128/2006, de 19 de octubre de 2007,  ECLI:ES:TS:2007:7575 ), inferior al establecido en convenio colectivo aplicable (STS,  Rec. 1751/2010,  de 27 de diciembre, ECLI:ES:TS:2010:7655), o una reducción del salario por decisión unilateral de la empresa, un mes antes del despido (STS, Rec. 3756/2010 de 30 de junio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:6031 ).

A TENER EN CUENTA. Estas premisas se extienden a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta (STS, Rec. 1789/2014, 23 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:2613 ; STS, Rec. 657/2014, de 8 de junio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3014 ; STS, Rec. 687/2014, de 29 de mayo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3649 ; SJSO Toledo Nº 54/2018, de 22 de enero de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:509  y STS Nº 910/2017, de 21 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:4399 ).

Conceptos computables en la indemnización por despido

A la hora de calcular el importe de la indemnización por despido no se tienen en cuenta todos los conceptos retributivos que figuran en la nómina del trabajador. Sólo deben incluirse los "conceptos salariales" que el trabajador percibe en su nómina, y deben excluirse otros conceptos de carácter "extrasalarial" o "compensatorio". 

Quedan incluidos en el cálculo de la indemnización por despido (apdo. 3 del art. 26 ET):

a) Los conceptos salariales de vencimiento periódico superior al mes.
b) Las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.
c) El salario en especie. 
d) El correspondiente a las horas extraordinarias por el importe anual anterior prorrateado mensualmente.
e) Las "stock options", considerando salario "la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado".
f) El salario de los días inhábiles y festivos.
g) Las comisiones, debiendo tener en cuenta el promedio del último año, salvo que se acredite la existencia de una causa excepcional (por ejemplo, una baja laboral que prive temporalmente de las comisiones).
h) Los "bonus" anuales o incentivos por cumplimiento de objetivos, si bien referidos al año anterior. (STS, rec. 1524/2005, de 24 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7189, STS, rec. 606/2009, de 5 de abril de 2010, ECLI:ES:TS:2010:2093 y STS, nº 640/2018, rec. 414/2017 de 14 de junio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:2596).
i) Los pluses de antigüedad.
j) El plus de nocturnidad.
k) El plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad.
l) El plus de disponibilidad o de mayor dedicación.

Horas extraordinarias 

Las horas extra solo deben computarse a los efectos de fijación del salario regulador del despido cuando se han venido realizando de forma habitual y resulten acreditadas (STS 19 de septiembre de 2019).

Aún siendo criterio general el tener en cuenta a efectos de indemnización el salario ultimo percibido por el trabajador conforme a doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, y como excepción a la regla general, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente para evitar los beneficios o perjuicios que para ambos contratantes pueda acarrear el tomar como salario regulador sólo las retribuciones salariales del mes inmediatamente anterior a la fecha del despido, se debe tomar en consideración la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el período de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual. Y no cabe duda de que, si a los efectos del módulo salarial computable han de incluirse todas las partidas de naturaleza salarial que lo integran, excluyendo los conceptos extrasalariales, según los criterios establecidos por el art. 26, habrán de tenerse en cuenta las cantidades devengadas por horas. (STSJ Galicia, Rec. 5411/2006 de 9 de marzo de 2007,  ECLI:ES:TSJGAL:2007:2148 ).

Fijación por sentencia del salario diario

No se computan en este sentido los posteriores complementos salariales producidos durante la sustanciación del procedimiento de despido por disposición legal o reglamentaria o por convenio. Así, una vez fijada en la sentencia por despido el salario diario del trabajador existente en el momento de su despido, no podrá modificarse en fase de ejecución de sentencia.

CUESTIÓN

¿Qué tratamiento recibe un trabajador excedente al que se le niega el ingreso?

En el caso de despido improcedente de un trabajador excedente al que se le niega el ingreso por el empresario, el salario regulador de la indemnización por despido improcedente será el que debía haber podido percibir en el momento del reingreso y no el que rigiera en el pasado.