Salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido

Características del salario regulador de las indemnizaciones por despido

El salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables (STS, rec. 1404/1993, de 25 de febrero de 1993, ECLI:ES:TS:1993:981). En todo caso, la regla general, —de calcular la indemnización por despido sobre el salario real del último mes trabajado en la empresa prorrateado con las pagas extraordinarias— ha de ser revisada en el caso de que existan variaciones circunstanciales o aleatorias como:

• La modificación constante de la jornada.
• La presencia de conceptos salariales variables de mes a mes. (STS, rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:5946).
• Cuando el salario del último mes sea inferior al legal.

En estos supuestos la unidad temporal elegida será el año, calculándose la cuantía del «salario regulador» en función del promedio salarial anual. (STS, rec. 2776/2004, de 12 de mayo de 2005, ECLI:ES:TS:2005:3032).

A la hora de determinar el salario regulador del despido debemos tener en cuenta igualmente:

1. Conceptos computables en la indemnización por despido.

2. Existencia de un contrato de puesta a disposición.

3. La conclusión de un contrato temporal y suscripción de un contrato indefinido (tiempo de servicio y antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido).

4. El reconocimiento judicial de relación laboral.

5. Debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto. (STS, rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:5946).

6. Ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa. (STS, rec. 1297/2012 de 02 de octubre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6581).

7. Computar el plus de «movilidad». (STS, rec. 1858/2013, de 18 de noviembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:5414 y STS, rec. 1561/2014, de 17 de junio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3283).

Ya con carácter más general, el TS ha matizado la necesidad de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción ante conducta de la empresa no ajustada a la legalidad al haber retribuido a la trabajadora con un salario que no corresponde a las funciones efectivamente desarrolladas (STS, rec. 2048/2005, de 12 de julio de 2006, ECLI:ES:TS:2006:5141); correspondiente a una categoría distinta a la real (STS, rec. 4128/2006, de 19 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:7575), inferior al establecido en convenio colectivo aplicable (STS, rec. 1751/2010, de 27 de diciembre, ECLI:ES:TS:2010:7655), o una reducción del salario por decisión unilateral de la empresa, un mes antes del despido (STS, rec. 3756/2010 de 30 de junio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:6031).

A TENER EN CUENTA. Estas premisas se extienden a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta (STS, rec. 1789/2014, 23 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:2613; STS, rec. 657/2014, de 8 de junio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3014; STS, rec. 687/2014, de 29 de mayo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3649; SJS- Toledo n.º 54/2018, de 22 de enero de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:509 y STS n.º 910/2017, de 21 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:4399).

JURISPRUDENCIA

STS n.º 638/2022, de 7 de julio de 2022,ECLIES:TS:2022:3104 

Se excluye del cómputo del periodo para al cálculo del salario regulador de la indemnización por despido el tiempo en ERTE.

«(...) el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no pueden integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas.

Y ello porque si las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido, como regla general, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que se ha percibido. Y ello implica que en todos esos casos se está ante referencias temporales en las que el trabajador está prestando servicios y percibiendo la remuneración. No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia. Y esta situación es una más de las que la jurisprudencia de esta Sala califica de especiales en tanto que los ingresos del trabajador se han visto afectados por incidir en su desarrollo una situación de paréntesis en su prestación de servicios y percepción de la retribución».

STS, rec. 3083/2000 de 19 de noviembre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:8978; STS, rec. 5277/2004, de de 22 de noviembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7351; STS, rec. 1524/2005, 24 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7189

Las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores o, en definitiva, los conceptos salariales no fijos, deben configurar el salario regulador que rija las consecuencias del despido, aunque en ellas no se cuestionaba que espacios temporales debía tomarse en consideración. Ello es así aunque el devengo sea del año anterior y percibido en el posterior, en el que se produce el despido.

STS, rec. 1561/2014, de 17 de junio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3283

«La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05) en los siguientes términos: 'de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales».

Conceptos computables en la indemnización por despido

A la hora de calcular el importe de la indemnización por despido no se tienen en cuenta todos los conceptos retributivos que figuran en la nómina del trabajador. Sólo deben incluirse los «conceptos salariales» que el trabajador percibe en su nómina, y deben excluirse otros conceptos de carácter «extrasalarial» o «compensatorio». 

Quedan incluidos en el cálculo de la indemnización por despido (art. 26.3 del ET):

a) Los conceptos salariales de vencimiento periódico superior al mes.
b) Las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.
c) El salario en especie. (STS, rec. 104/2005, de 21 de diciembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7999).
d) El correspondiente a las horas extraordinarias por el importe anual anterior prorrateado mensualmente.
e) Las stock options, considerando salario «la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado».
f) El salario de los días inhábiles y festivos.
g) Las comisiones, debiendo tener en cuenta el promedio del último año, salvo que se acredite la existencia de una causa excepcional (por ejemplo, una baja laboral que prive temporalmente de las comisiones).
h) Los bonus anuales o incentivos por cumplimiento de objetivos, si bien referidos al año anterior. (STS, rec. 1524/2005, de 24 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7189, STS, rec. 606/2009, de 5 de abril de 2010, ECLI:ES:TS:2010:2093 y STS n.º 640/2018, de 14 de junio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:2596).
i) Los pluses de antigüedad.
j) El plus de nocturnidad.
k) El plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad.
l) El plus de disponibilidad o de mayor dedicación.

a) Horas extraordinarias 

Las horas extra solo deben computarse a los efectos de fijación del salario regulador del despido cuando se han venido realizando de forma habitual y resulten acreditadas. (ATS, rec. 779/2019, de 19 de septiembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:9414A).

Cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, como excepción a la regla general, para evitar los beneficios o perjuicios que para ambos contratantes pueda acarrear el tomar como salario regulador sólo las retribuciones salariales del mes inmediatamente anterior a la fecha del despido, se debe tomar en consideración la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el período de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual. Y no cabe duda de que, si a los efectos del módulo salarial computable han de incluirse todas las partidas de naturaleza salarial que lo integran, excluyendo los conceptos extrasalariales, según los criterios establecidos por el art. 26, habrán de tenerse en cuenta las cantidades devengadas por horas. (STSJ Galicia, rec. 5411/2006 de 9 de marzo de 2007, ECLI:ES:TSJGAL:2007:2148).

b) Fijación por sentencia del salario diario

No se computan en este sentido los posteriores complementos salariales producidos durante la sustanciación del procedimiento de despido por disposición legal o reglamentaria o por convenio. Así, una vez fijada en la sentencia por despido el salario diario del trabajador existente en el momento de su despido no podrá modificarse en fase de ejecución de sentencia.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 508/2020, de 23 de junio de 2020, ECLI: ES:TS:2020:2299

Cálculo de la indemnización por despido improcedente de falsa becaria. El salario regulador de la indemnización por despido es el establecido en el convenio colectivo aplicable, aunque en el momento del cese se percibiera realmente uno inferior y los servicios se hubieran prestado al amparo de un nexo encubridor del contrato de trabajo.

Se aplica doctrina de STS, rec. 3065/2013, de 29 de septiembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4270 y STS n.º 770/2019, de 12 de noviembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:3842.