Salario regulador de las indemnizaciones por despido

Características del salario regulador de las indemnizaciones por despido

El salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables (STS, rec. 1404/1993, de 25 de febrero de 1993, ECLI:ES:TS:1993:981). En todo caso, la regla general, —de calcular la indemnización por despido sobre el salario real del último mes trabajado en la empresa prorrateado con las pagas extraordinarias— ha de ser revisada en el caso de que existan variaciones circunstanciales o aleatorias como:

• La modificación constante de la jornada.
• La presencia de conceptos salariales variables de mes a mes. (STS, rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:5946).
• Cuando el salario del último mes sea inferior al legal.

En estos supuestos la unidad temporal elegida será el año, calculándose la cuantía del «salario regulador» en función del promedio salarial anual. (STS, rec. 2776/2004, de 12 de mayo de 2005, ECLI:ES:TS:2005:3032). Esto implica que, en lugar de tomar únicamente el salario del último mes, se debe considerar el promedio de los salarios percibidos durante el año anterior a la extinción del contrato. Esta medida busca reflejar de manera más precisa la realidad salarial del trabajador, especialmente cuando su jornada y, por ende, su salario, han sido variables.

A la hora de determinar el salario regulador del despido debemos tener en cuenta igualmente:

1. Conceptos computables en la indemnización por despido.

2. Existencia de un contrato de puesta a disposición.

3. La conclusión de un contrato temporal y suscripción de un contrato indefinido (tiempo de servicio y antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido).

4. El reconocimiento judicial de relación laboral. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en casos donde un trabajador no tenía reconocida la relación laboral y, tras una decisión judicial, se le reconoce tanto la existencia de dicha relación como la improcedencia del despido, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización no es el que el trabajador venía percibiendo realmente en el momento del cese si este era inferior al establecido en el convenio colectivo aplicable. En su lugar, se debe tomar en cuenta el salario fijado en el convenio colectivo, dado su carácter mínimo e irrenunciable. (STS, de 27 de diciembre de 2010, rec. 1751/2010, ECLI:ES:TS:2010:7655).

Ya con carácter más general, el TS ha matizado la necesidad de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción ante conducta de la empresa no ajustada a la legalidad al haber retribuido a la trabajadora con un salario que no corresponde a las funciones efectivamente desarrolladas (STS, rec. 2048/2005, de 12 de julio de 2006, ECLI:ES:TS:2006:5141); correspondiente a una categoría distinta a la real (STS, rec. 4128/2006, de 19 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:7575), inferior al establecido en convenio colectivo aplicable (STS, rec. 1751/2010, de 27 de diciembre, ECLI:ES:TS:2010:7655), o una reducción del salario por decisión unilateral de la empresa, un mes antes del despido (STS, rec. 3756/2010 de 30 de junio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:6031).

A TENER EN CUENTA. Estas premisas se extienden a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta (STS, rec. 1789/2014, 23 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:2613; STS, rec. 657/2014, de 8 de junio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3014; STS, rec. 687/2014, de 29 de mayo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3649; SJS- Toledo n.º 54/2018, de 22 de enero de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:509 y STS n.º 910/2017, de 21 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:4399).

CUESTIÓN

A efectos del cálculo de la indemnización por despido, ¿cuál es la diferencia entre salario mensual, salario diario y salario regulador?

Salario mensual: el salario mensual se calcula sumando el salario base, los complementos salariales (como antigüedad, complementos de puesto, etc.) y la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Salario mensual = (Retribuciones salariales anuales totales, incluidas pagas extras y todos los conceptos salariales) / 12

Salario diario: el salario diario se obtiene dividiendo el salario mensual entre 30 si se percibe mensualmente, o entre el número de días del mes (30, 31 o 28) si se percibe por días, prorrateado con las pagas extras. Si solo consta el salario mensual, debe realizarse una proyección anual para obtener la retribución global (multiplicando por 12 o añadiendo proporciones de pagas extras según correspondan) y, posteriormente, dividir entre 365.

Salario regulador: este salario se utiliza para calcular la indemnización por despido. Se obtiene dividiendo el salario bruto anual entre 365 días para obtener el salario diario. 

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:5946

Debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto.

STS, rec. 1297/2012 de 02 de octubre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6581

Ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa.

STS, rec. 1858/2013, de 18 de noviembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:5414 y STS, rec. 1561/2014, de 17 de junio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3283

El cálculo de la indemnización por despido debe hacerse tomando como salario regulador el que efectivamente percibía el trabajador inmediatamente antes del acto de la repatriación, incluyendo todos los concepto vinculados a la situación de expatriado. Cuando el plus de movilidad extranjero tiene naturaleza salarial y es inherente al puesto desempeñado prolongadamente en el extranjero, debe computarse para el cálculo de la indemnización por despido.

STS, rec. 1561/2014, de 17 de junio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3283

«La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05) en los siguientes términos: 'de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales».

STS n.º 638/2022, de 7 de julio de 2022,ECLIES:TS:2022:3104 

Se excluye del cómputo del periodo para al cálculo del salario regulador de la indemnización por despido el tiempo en ERTE.

«(...) el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no pueden integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas

Y ello porque si las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido, como regla general, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que se ha percibido. Y ello implica que en todos esos casos se está ante referencias temporales en las que el trabajador está prestando servicios y percibiendo la remuneración. No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia. Y esta situación es una más de las que la jurisprudencia de esta Sala califica de especiales en tanto que los ingresos del trabajador se han visto afectados por incidir en su desarrollo una situación de paréntesis en su prestación de servicios y percepción de la retribución».

STS, rec. 3083/2000 de 19 de noviembre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:8978; STS, rec. 5277/2004, de de 22 de noviembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7351; STS, rec. 1524/2005, 24 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7189

Las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores o, en definitiva, los conceptos salariales no fijos, deben configurar el salario regulador que rija las consecuencias del despido, aunque en ellas no se cuestionaba que espacios temporales debía tomarse en consideración. Ello es así aunque el devengo sea del año anterior y percibido en el posterior, en el que se produce el despido.

STS, rec. 1091/2017, de 29 de enero de 2019, ECLI:ES:TS:2019:446

Respecto de un trabajador que estaba percibiendo un determinado nivel salarial por una expatriación y regresando a España se incorpora a su puesto de trabajo siendo despedidos a los cuatro meses, indica que el plus de repatriación no puede computarse en su totalidad 'por cuanto en la fecha del despido ya no se percibía, pero sí en la parte proporcional a los meses correspondientes al año anterior al mismo en que sí se percibió (es decir, promediando el percibo anual del plus para calcular el módulo indemnizatorio)'

STS n.º 508/2020, de 23 de junio de 2020, ECLI: ES:TS:2020:2299

Cálculo de la indemnización por despido improcedente de falsa becaria. El salario regulador de la indemnización por despido es el establecido en el convenio colectivo aplicable, aunque en el momento del cese se percibiera realmente uno inferior y los servicios se hubieran prestado al amparo de un nexo encubridor del contrato de trabajo.

Se aplica doctrina de STS, rec. 3065/2013, de 29 de septiembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4270 y STS n.º 770/2019, de 12 de noviembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:3842.