Sanciones y enfoque preventivo del derecho a la desconexión digital

Transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada (arts. 6.6 y 7.5 de la LISOS y 12, 23 y 34-38 del ET) y actuaciones de la ITSS

En lo que respecta al ámbito de la empresa privada, uno de los principales reproches que pudiéramos hacer al legislador en relación con la desconexión digital, es que la LOPDGDD no ofrece elemento alguno que permita concretar las medidas en las que se traduce éste nuevo derecho y tampoco establece las consecuencias de su incumplimiento. De esta forma, recae en las organizaciones la obligación de establecer políticas internas de desconexión, informando previamente sobre su contenido a los representantes legales de los Trabajadores, si los hay. Así, la ley únicamente exige que las políticas emitidas por las empresas se dirijan a trabajadores ordinarios y directivos, definiendo las modalidades de desconexión, así como las acciones de formación y sensibilización en materia de desconexión digital (Helena Monzón Pérez. Una desconexión digital descafeinada. Diario Cinco Días. 7 de diciembre de 2018).

En el ámbito sancionador, encontraríamos distintos supuestos:

• a) Sanciones a las empresas por incumplimiento de las condiciones de trabajo y las obligaciones legales en materia de descanso de los trabajadores basadas en los arts. 7.10 de la LISOS («establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente»), 7.5 de la LISOS («la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores») o 6.6 de la LISOS («Cualesquiera otros incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales»).
• b) La inexistencia de un protocolo para desconexión digital de los trabajadores, a falta de incardinación en algún hecho sancionable que pudieran establecer los Tribunales, podría sancionarse en materia de prevención de riesgos laborales si existe conexión entre esta falta de ese protocolo en la empresa y una concreción en algún trabajador de este riesgo psicosocial como podría ser burnout, tecnoestrés, etc. (Adrián Todolí. El Derecho a la Desconexión Digital aprobada por la LOPDGDD y la Prevención de riesgos laborales. 17 de enero de 2019).
• c) Incumplimientos relacionados con el respeto a la intimidad y dignidad de los trabajadores: según el art. 8.11 de la LISOS, se califica como infracción muy grave en materia de relaciones laborales individuales y colectivas «los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores».

A pesar de que la norma no clarifica la consideración del nuevo derecho como fundamental, y a falta de mejor criterio doctrinal, podemos considerar, que, con base al art. 18.4 de la CE («la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos») es un derecho fundamental integrado en el derecho a la salud. De esta forma, en el ámbito disciplinario, una eventual sanción por el ejercicio del derecho sería nula, pero surgen dudas en relación con una posible nulidad o improcedencia del despido efectuado por aplicar el ejercicio de la desconexión. 

RESOLUCIÓN  RELEVANTE

STSJ de Galicia n.º 1158/2024, de 4 de marzo del 2024, ECLI:ES:TSJGAL:2024:1944

El TSJ de Galicia condena a una empresa de seguridad a indemnizar al trabajador con 1.000 euros por vulnerar su derecho a la desconexión digital y su intimidad, tras recibir comunicaciones laborales fuera de horario y mails de terceros relacionados con la prevención de riesgos y formación sin consentimiento para la cesión de sus datos. En concreto:

- Vulneración del derecho a la desconexión digital y daño moral, habida cuenta de los correos electrónicos enviados fuera del horario laboral: 300 euros de indemnización.

- Vulneración del derecho a la protección de datos, dadas las circunstancias del supuesto de autos, al no constar el consentimiento expreso del trabajador a la cesión de datos a terceros ni la información al respecto: 700 euros.

La desconexión digital y el  poder disciplinario o sancionador del empresario para su cumplimiento: art. 20.3 del ET

Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

El artículo 5.c) del Estatuto de los Trabajadores, establece como deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de sus facultades directivas. De esta forma, como cualquier directriz por parte de la empresa, el incumplimiento del derecho a la desconexión digital por parte de un trabajador sobre sus subordinados o compañeros debería ser sancionado por la empresa en virtud del poder de dirección y control de la actividad laboral (art. 20.3 del ET).

Un ej. de este supuesto lo encontramos en la STSJ Madrid n.º 575/2023, de 28 de septiembre de 2023, ECLI:ES:TSJM:2023:10259.

Enfoque preventivo del derecho a la desconexión digital: arts. 14-16 de la LPRL y 36.5 del ET

La regulación de la desconexión digital puede entenderse dentro de la prevención de riesgos laborales al amparo del art. 1.1 de la LPRL, donde se concreta: «La normativa sobre prevención de riesgos laborales está constituida por la presente Ley (LPRL), sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito».

El artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dispone:

«1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales».

Y el artículo 15 de la misma Ley es del siguiente tenor literal:

«1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras».

El art. 16.2 de la LPRL es terminante al establecer que «La prevención de riesgos laborales deberá integrase en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales (que) deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa», obligación de gestionar todos los riesgos que incluye los psicosociales evaluando los riesgos que no se puedan evitar [arts. 16.2 y 15.1.b.) LPRL] y definiendo las modalidades preventivas, aplicándolas o planificando su ejecución (art. 16.2 de la LPRL). En su apartado 3, el precepto dispone que «cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud (....) aparezcan indicios de que las medias de prevención resultan insuficientes, el empresario llevará a cabo una investigación al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos». (STSJ Canarias n.º 1219/2020, de 30 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJICAN:2020:2120).

Relacionado con lo anterior y con el derecho a desconexión digital, el art. 36.5 del ET fija:

«El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo deberá tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias deberán ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los periodos de descanso durante la jornada de trabajo».

Como es lógico, desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales, no es baladí tener en cuenta durante la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva la entrega de dispositivos electrónicos a la persona trabajadora (arts. 23 de la LPRL y 7 del RSP). 

A TENER EN CUENTA. Entre las medias adoptadas debe tenerse en cuenta eliminar, reducir o controlar el riesgo de fatiga informática, siguiendo los principios preventivos del art. 15 de la LPRL. En este sentido, el protocolo de desconexión digital también se convertirá en una herramienta esencial para la prevención de riesgos laborales en la era digital.

Dentro del deber de información, consulta y participación de los trabajadores reconocidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, también podríamos englobar el trámite de audiencia a la representación legal de los trabajadores para la realización del protocolo de desconexión digital (art. 12.11 de la LISOS).

CUESTIONES

Si la empresa no realiza una evaluación del riesgo psicosocial de fatiga informática cuando se utilicen dispositivos digitales, ¿se expone a alguna sanción?

La fatiga informática es un nuevo factor de riesgo psicosocial asociado a otros como el burnout, la fatiga visual, los trastornos musculoesqueléticos, el ciberacoso o la carga mental. El art. 12.1 de la LISOS sanciona como infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales:

- Incumplir la obligación de integrar la prevención de riesgos laborales en la empresa a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales.

- No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.