Selección de trabajadores afectados por un despido colectivo

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  • Orden: Laboral
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El ordenamiento jurídico español no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo. Únicamente establece un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores, trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención y de otros colectivos si se hubiera pactado en convenio colectivo.

NOVEDAD: El Constitucional dictamina en la Sentencia SIB-1754351, que utilizar el criterio de edad para realizar un despido colectivo puede no vulnerar el derecho a la no discriminación cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, compensando el sacrificio personal y económico impuesto a los trabajadores, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada

El Art. 13 ,Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, establece que tendrán prioridad de permanencia en la empresa, respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo los siguientes:

  • Los representantes legales de los trabajadores
  • Los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

La empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo a que se refiere el Art. 12 ,Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa.

Garantía de permanencia en la empresa

El ordenamiento jurídico español, no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo, limitándose, únicamente a establecer un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores (apdo. 7, Art. 51 ,ET y aprt. b) Art. 68 ,ET), y para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención (Art. 30,Art. 37 ,LPRL, respectivamente).

Más allá de estos dos colectivos de trabajadores, el legislador no ha tenido en cuenta otras condiciones subjetivas -individuales y familiares- de los trabajadores a la hora de determinar aquellos que pudieran resultar afectados por una decisión extintiva. Como se ha dicho, el empresario no goza de una libertad absoluta de elección de los trabajadores que han de ser despedidos, sino que esta se encuentra limita por aspectos como (1):

  1. Los representantes legales de los trabajadores. Conforme a lo establecido en el apdo. 7, Art. 51 ,ET y apdo. b) Art. 68 ,ET, el apdo. 3, Art. 10 ,LOLS y el  convenio OIT 135, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo, el art. 13 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubreo). La empresa deberá justificar en el procedimiento de regulación de empleo la afectación de los representantes legales de los trabajadores o de cualquier otro trabajador a los que una norma con rango legal o un convenio colectivo pueda otorgar este derecho (Sentencia TSJ Castilla y Leon (Valladolid), Sala de lo Social, de 04/02/2013, Rec. 1/2012 -)).
  2. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas (apdo. 3, Art. 10 ,LOLS). Ver sentencia TS, de 21/12/2007, Rec. 564/2007
  3. Los Delegados de Prevención en su condición de representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas (apdo. 1, Art. 37 ,LPRL). Ver sentencia nº TS, Sala de lo Social, de 03/11/2008, Rec. 2637/2007
  4. Los trabajadores designados por el empresario para ocuparse de tareas de prevención y a los miembros del servicio de prevención gozarán del mismo derecho de prioridad de permanencia (Art. 30 ,LPRL).

¿Frente a qué trabajadores resulta operativa la permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores ?

Como en otras ocasiones ha correspondido a los tribunales delimitar frente a qué trabajadores resulta operativa la permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores (STC 191/1996, de 26 de noviembre, STS (CA) de 22 de abril de 2003, SSTS (CA) de 6 de mayo de 2003 y de 4 de mayo de 2004, Rec. Nº 3687/2001, STS (CA) de 16 de diciembre de 1997, STS (CA) de 4 de febrero de 2002, STS (CA) de 22 de octubre de 2001, STSJ (CA) de Cataluña de 2 de octubre de 2003, entre otras):

  1. La garantía de prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no se puede considerar como un derecho de permanencia absoluta en el puesto de trabajo frente a cualquier otro trabajador de cualquier grupo o categoría.
  2. El derecho se hará efectivo sobre trabajadores de su mismo grupo profesional o que realicen la misma o similar función o tarea).
  3. El citado derecho a preferencia obliga a la empresa a acreditar en el expediente de regulación la concurrencia de razones organizativas o productivas de entidad que justifiquen la exclusión de aquel derecho y a la Administración a ponderarlas expresamente en el momento de resolver, pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida.

Libertad empresarial para la selección de los trabajadores cuyos contratos van a ser extinguidos

Con carácter general debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites, que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete en todo caso los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio.

En este sentido se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los Trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria (STSJ de Cataluña de 23 de febrero de 1996). Además y en todo caso la propia decisión empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido se encuentra sometida a lo que podemos denominar límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho.

La jurisprudencia ha declarado (Sentencia TS, Sala de lo Social, de 14/05/2013, Rec. 1312/2012) que es sobre el trabajador sobre el que recae la carga de la prueba de la arbitrariedad o abuso de derecho en la selección, sin que al despido colectivo le sean aplicadas las exigencias formales del Art. 53 ,ET. Por su parte la Sentencia TSJ Navarra, Sala de lo Social, nº 158/2014, de 29/05/2014, Rec. 157/2014, se han manifestado matizando que, si los trabajadores no han discutido los criterios de selección propuestos, no tiene sentido su posterior impugnación en vía judicial.

Control judicial de la selección de los trabajadores cuyos contratos van a ser extinguidos

El control judicial sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados queda reducido a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental o de la concurrencia de arbitrariedad empresarial, fraude de ley o abuso de derecho -con la correlativa inversión de la carga de la prueba-, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa.

(1) La Sentnecia AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 119/2013, de 12/06/2013, Rec. 143/2013, ha establecido que el Art. 13 ,Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, dispone - a tenor de lo establecido en el Art. 51,Art. 68 ,ET y el apdo. 3, Art. 10 ,LOLS - que los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo. El derecho citado no es un privilegio sino una garantía de los representantes de los trabajadores que les permite, por una parte, negociar el despido colectivo sin la presión añadida de estar afectados y por otra parte, asegura que los trabajadores que permanecen en la empresa después del despido colectivo, mantienen a sus representantes, quienes le garantizan consecuentemente su protección.

 

 

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