Selección de trabajadores afectados por un despido colectivo o expediente de regulación de empleo

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 09/06/2021

El Constitucional dictamina en la STC n.º 66/2015, de 13 de abril, ECLI:ES:TS:2015:66  que utilizar el criterio de edad para realizar un despido colectivo puede no vulnerar el derecho a la no discriminación cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, compensando el sacrificio personal y económico impuesto a los trabajadores, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada.

El ordenamiento jurídico español no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo ERE o ERTE. Únicamente establece un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores, trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención y de otros colectivos si se hubiera pactado en convenio colectivo.

Trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa

La garantía regulada en el apdo. b) del art. 68 del Estatuto de los Trabajadores, concede prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, al igual que a los delegados de Prevención (art. 37 de la LPRL). El art. 13 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por su parte, establece que tendrán prioridad de permanencia en la empresa, respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo los siguientes:

- Los representantes legales de los trabajadores.

- Los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

La empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo a que se refiere el art. 12 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa. Siempre teniendo en cuenta, tal como declara la STSJ Madrid n.º 404/2019, de 5 de abril, ECLI:ES:TSJM:2019:3180  que:

«(...) la condición de representante de los trabajadores y el derecho del art. 68.b) ET relativo de prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, no es un privilegio, sino que tiene un carácter instrumental de protección del representante frente a determinadas decisiones empresariales que pudieran perjudicarle, reforzando sus garantías de independencia y desempeño de las funciones representativas, evitando que la representación sufra restricciones que puedan resultar evitables».

Es decir, no se trata de una prioridad absoluta «erga omnes», frente a todos los trabajadores de la empresa cualquiera que sea su cualificación sino únicamente de una preferencia de conservación del empleo relativa que puede hacerse efectiva frente al resto de trabajadores del mismo grupo o categoría profesional.

SENTENCIAS RELEVANTESS

STC n.º 66/2015, de 13 abril, ECLI:ES:TC:2015:66

Utilizar el criterio de edad para realizar un despido colectivo puede no vulnerar el derecho a la no discriminación cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, compensando el sacrificio personal y económico impuesto a los trabajadores, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada.

STSJ Comunidad Valenciana n.º 2592/2015, de 14 de diciembre, ECLI:ES:TSJCV:2015:6815

La prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores constituye una limitación al poder de dirección y organización del empresario, en su concreto aspecto de selección de los trabajadores afectados por su decisión por causa en argumentos económicos. Esta garantía consistente en la prioridad de permanencia en la empresa ha de considerarse que alcanza a la RLT no sólo por estar en el ejercicio de funciones representativas, sino igualmente, por encontrarse dentro del plazo del año siguiente a la expiración de su mandato. 

Sentencia Juzgado de lo Social de Burgos n.º 95/2020, de 1 de junio,  ECLI:ES:JSO:2020:2097

Tras quedar constato los efectos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que supusieron el cese forzoso de muchos negocios y empresas, así como el cierre temporal de fronteras terrestres, aéreas y marítimas, restricciones de movilidad de personas y restricciones en el sector de transporte, afectando a la operaciones de la empresa demandada, el JS entiende que «(...) se considere justificada la decisión empresarial de adopción de la medida de suspensión temporal de contratos de trabajo objeto de impugnación (ERTE causas ETOP COVID-19), habiéndose visto agravada la situación existente en la empresa con el paro de actividad generado por el COVID-19 en los términos expresados, no existiendo ningún motivo que pueda implicar la existencia de discriminación en la elección de los trabajadores afectados, incluyendo a los Representantes de los Trabajadores, pues dicha elección, que es facultad empresarial, viene motivada por las necesidades productivas afectadas, no concurriendo ninguna circunstancia que permita declarar la nulidad de la medida adoptada».

Garantía de permanencia en la empresa

El ordenamiento jurídico español no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo, limitándose, únicamente a establecer un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores (apdo. 7 del art. 51 del ET y apdo. b) art. 68 del ET), y para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención (arts. 30 y 37 de la LPRL).

Más allá de estos dos colectivos de trabajadores, el legislador no ha tenido en cuenta otras condiciones subjetivas –individuales y familiares– de los trabajadores a la hora de determinar aquellos que pudieran resultar afectados por una decisión extintiva. Como se ha dicho, el empresario no goza de una libertad absoluta de elección de los trabajadores que han de ser despedidos, sino que esta se encuentra limita por aspectos como:

- Los representantes legales de los trabajadoresConforme a lo establecido en el apdo. 7, art. 51 del ET y apdo. b) art. 68 del ET, el apdo. 3 del art. 10 de la LOLS y el convenio de la OIT 135, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo, el art. 13 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre). La empresa deberá justificar en el procedimiento de regulación de empleo la afectación de los representantes legales de los trabajadores o de cualquier otro trabajador a los que una norma con rango legal o un convenio colectivo pueda otorgar este derecho (STSJ Castilla y León, rec. 1/2012, de 4 de febrero de 2013, ECLI:ES:TSJCL:2013:631 ).

 

- Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas (apdo. 3, art. 10 de la LOLS). (STS, rec. 564/2007, de 21 de diciembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:8882 ).

 

- Los delegados de Prevención en su condición de representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas (apdo. 1, art. 37 de la LPRL). (STS, rec. 2637/2007, de 3 de noviembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:6575 ).

 

- Los trabajadores designados por el empresario para ocuparse de tareas de prevención y a los miembros del servicio de prevención gozarán del mismo derecho de prioridad de permanencia (art. 30 de la LPRL).
 
El incumplimiento por el empresario de los criterios de selección pactados durante el periodo de consultas es determinante de la nulidad o la improcedencia del despido. (STS n.º 512/2017, de 14 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2422 ). La nulidad del despido contemplada en la ley, está reservada a los supuestos de prioridad de permanencia (art. 13 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre).
  • ¿Frente a qué trabajadores resulta operativa la permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores?

Como en otras ocasiones ha correspondido a los tribunales delimitar frente a qué trabajadores resulta operativa la permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores (STC n.º 191/1996, de 26 de noviembre, ECLI:ES:TC:1996:191; STS, rec. 7034/1998, de 6 de mayo de 2003, ECLI:ES:TS:2003:3055 ; y STS, rec. 3687/2001, de 4 de mayo de 2004, ECLI:ES:TS:2004:2981 , entre otras):

- La garantía de prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no se puede considerar como un derecho de permanencia absoluta en el puesto de trabajo frente a cualquier otro trabajador de cualquier grupo o categoría.

- El derecho se hará efectivo sobre trabajadores de su mismo grupo profesional o que realicen la misma o similar función o tarea).

- El citado derecho a preferencia obliga a la empresa a acreditar en el expediente de regulación la concurrencia de razones organizativas o productivas de entidad que justifiquen la exclusión de aquel derecho y a la Administración a ponderarlas expresamente en el momento de resolver, pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida.

La prioridad de permanencia se ejercita mientras el representante está en activo, como tal, mientras que la garantía de permanencia extiende sus efectos a las decisiones empresariales tomadas, incluso, durante el año posterior a su cese en las funciones representativas.

Aunque ambas tratan de garantizar la independencia del representante de los trabajadores en el desempeño de sus funciones, la primera se concede frente a los despidos o extinciones contractuales fundadas en causas objetivas, mientras que la segunda se da frente a los despidos por causas subjetivas, frente a los despidos y sanciones disciplinarias motivadas por actos del despedido.

A tenor de la STS, rec. 1636/2012, de 16 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:4779 , la garantía de permanencia en los despidos objetivos no subsiste durante el año posterior al cese de la representación, es decir, la prioridad de permanencia en despidos por causas económicas obra sólo para los representantes en activo.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

SAN n.º 119/2013, de 12 de junio, ECLI:ES:AN:2013:2467

«(...) el art. 13 del RD 1483/2012 de 29 de Octubre dispone –a tenor de lo establecido en el art. 51.5 y 68.6 del ET y el art. 10.3 de la LOLS– que los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo. El derecho citado no es un privilegio sino una garantía de los representantes de los trabajadores que les permite, por una parte, negociar el despido colectivo sin la presión añadida de estar afectados y por otra parte, asegura que los trabajadores que permanecen en la empresa después del despido colectivo, mantienen a sus representantes, quienes le garantizan consecuentemente su protección».

Libertad empresarial para la selección de los trabajadores cuyos contratos van a ser extinguidos

La sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1681/2014, de 24 de noviembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:5835 señala que:

«(…) la STS, rec. 1460/1997, de 19 de enero de 1998 (…) textualmente proclama que «la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios». De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, la STS de 15 de octubre de 2003 (rec. 1205/2003 ) señaló que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario (STS, rec. 3099/1995, de 14 de junio de 1996), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa (...). Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento"».

Con carácter general debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites, que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete en todo caso los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio.

En este sentido se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los Trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria (STSJ de Navarra de 231 de mayo de 1996, ECLI:ES:TSJNA:1996:798). Además y en todo caso la propia decisión empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido se encuentra sometida a lo que podemos denominar límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho.

A TENER EN CUENTA. El control judicial sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados queda, por tanto, reducido a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental o de la concurrencia de arbitrariedad empresarial, fraude de ley o abuso de derecho –con la correlativa inversión de la carga de la prueba–, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa. 

RESOLUCIONES RELEVANTES

SAN n.º 52/2020, de 17 de julio, ECLI:ES:AN:2020:2082

Se descarta la posible existencia de una conducta discriminatoria a la hora de seleccionar a las personas trabajadoras afectadas por ERTE por causas productivas y organizativas COVID-19 dado el elevado número trabajadores en situación de incapacidad temporal introducidos en la suspensión temporal de empleo. «(...) no ha quedado acreditado que la incapacidad temporal fuera uno de los criterios de afectación de los trabajadores al ERTE: no sólo así se respondió en el periodo de consultas a CGT cuando lo preguntó en la sesión de 8 de abril, sino que se negó de manera rotunda por el testigo que depuso en el acto del juicio y que intervino en nombre de la empresa en la negociación del Expediente (si bien es cierto que el Letrado TUSI trató de cuestionar la imparcialidad del testigo en base al artículo 93.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que se refiere a la intervención del médico forense; ha de recordar la Sala que resulta perfectamente admisible la intervención como testigo de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, siempre que su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse, tal y como previene el artículo 92.2 de la norma adjetiva laboral; extremo aquí concurrente por cuanto se trata precisamente de quien participó directamente en la fase negociadora de cuyo contenido se discrepa)».

STS, rec. 1312/2012, de 14 de mayo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:2901

Recae sobre el trabajador la carga de la prueba de la arbitrariedad o abuso de derecho en la selección, sin que al despido colectivo le sean aplicadas las exigencias formales del art. 53 ET.

STSJ de Navarra n.º 158/2014, de 29 de mayo, ECLI:ES:TSJNA:2014:278

Si los trabajadores no han discutido los criterios de selección propuestos, no tiene sentido su posterior impugnación en vía judicial.

Adhesión voluntaria a extinción indemnizada por despido colectivo

La aceptación o denegación de las bajas voluntarias compete exclusivamente a la empresa, quien debe, eso sí, motivar las causas de denegación en las correspondientes comunicaciones individuales. En este sentido la STS, rec. 223/2014, de 8 de julio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3493 , resulta particularmente didáctica al transcribir los criterios de designación de las personas afectadas por el ERE extintivo.

Del mismo modo, la adhesión voluntaria a un plan de prejubilación en el seno de un ERE no impedirá el acceso a la prestación de desempleo STSJ Andalucía, n.º 532/2019, de 27 de febrero, ECLI:ES:TSJAND:2019:979.

En relación a estas cuestiones, declaraba la STS, rec. 4453/2004, de 24 de octubre del 2006, ECLI:ES:TS:2006:6920 :

«Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...]. Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, (sentencias de 12 de julio de 2004, 4 de julio de 2006 y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo».

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Despido colectivo
Prioridad de permanencia en la empresa
Representación legal
Expediente de regulación de empleo
Representación de los trabajadores
Delegados de prevención
Convenio colectivo
Centro de trabajo
Servicios de prevención
Comité de empresa
ERE temporal
Derecho a la no discriminación
Finalización del período de consultas
Coronavirus
Período de consultas
Poder de dirección
Abuso de derecho
Fraude de ley
Causas económicas, técnicas, organizativas y de producción
Delegado de personal
Cargas familiares
Mandato
Categoría profesional
Causas económicas
Puesto de trabajo
Suspensión temporal de contratos
Prejubilación
Jornadas reales
Reducción de jornada laboral
Delegado sindical
Grupo profesional
Derechos fundamentales
Despido nulo
Causas organizativas
Despido improcedente
Sanciones disciplinarias
Libertad de empresa
Incapacidad temporal
Despido por causas objetivas
Inversión de la carga de la prueba

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Real Decreto 1483/2012 de 29 de Oct (Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 30/10/2012 Fecha de entrada en vigor: 31/10/2012 Órgano Emisor: Ministerio De La Presidencia

Ley 36/2011 de 10 de Oct (Jurisdicción social) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 245 Fecha de Publicación: 11/10/2011 Fecha de entrada en vigor: 11/12/2011 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Real Decreto 463/2020 de 14 de Mar (Declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 66 Fecha de Publicación: 14/03/2020 Fecha de entrada en vigor: 14/03/2020 Órgano Emisor: Ministerio De La Presidencia, Relaciones Con Las Cortes Y Memoria Democratica

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