Situaciones de cesión ilegal en contratas y subcontratas

Contratas y subcontratas: ¿Cuándo existe cesión ilegal?

Analizado el art. 43.2 del ET, la actuación empresarial en el marco de la contrata será un elemento clave de calificación y delimitación respecto a la cesión ilegal de trabajadores, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal (SSTS de 17 julio 1993 y 15 noviembre 1993).

Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita (STSJ Andalucía n.º 2857/2008, de 26 de enero, ECLI:ES:TSJAND:2010:48).

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 66/2005, de 14 de marzo de 2006, ECLI:ES:TS:2006:1976

«Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo , en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica , varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios —el real y el formal— para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los Derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores».

Como complemento a lo desarrollado en el tema sobre la cesión de trabajadores, en relación a contratas y subcontratas debemos tener ciertas diferencias y efectos en consideración, como veremos a continuación.

1. Diferencias entre contrata y cesión ilegal

Partiendo de la conceptuación de la contrata y de los indicios anteriormente relacionados al objeto de identificar la contrata de obra y servicios y el establecimiento de la presunción de que en los casos en los que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente se está ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, uno de los problemas más importantes en esta delimitación con la figura de la cesión ilegal de trabajadores tiene lugar cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, esto es, en sus propias dependencias físicas y con empleo de su material e instrumental, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita (STS de 14 de septiembre de 2001), por lo que habrá de determinar como elemento clave, para tal clasificación de la actuación empresarial en el marco de la contrata, el ejercicio de las potestades empresariales (STSJ Madrid de 6 de octubre de 2003).

Los términos en los que se pronuncian los artículos 42 y 43 del ET evidencian las diferencias existentes entre las contratas y subcontratas, de un lado, y la cesión ilegal de trabajadores, por otro. La subcontratación tiene por objeto a realización, con trabajadores propios, de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa que recibe el encargo, en tanto que la cesión de trabajadores implica el reclutamiento de mano de obra para cederla temporalmente a otra empresa, operaciones para las que solamente están legitimadas las empresas de trabajo temporal. La cesión es ilegal cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto del contrato se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

El TS viene fijando la atención en otras circunstancias concurrentes para declarar la ilicitud de la cesión, tales como si la contrata tiene una justificación técnica, si se percibe la autonomía de su objeto, si se han aportado medios de producción propios, si se han ejercitado poderes empresariales y si se trata de una realidad empresarial y no ante una empresa ficticia (STS, rec. 3911/2004, de 3 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:5833).

La STS n.º 484/2016, de 7 de junio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3198 pone el acento en las circunstancias que separan a la contrata y de la sucesión empresarial. La contrata no requiere transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar la estructura empresarial, organización que, en principio, tiene el contratista. La mera sucesión de contratas no está contemplada en el artículo 44 del ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada, pero la subrogación empresarial del citado precepto si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados —sucesión de plantillas— en los que la actividad descansa esencialmente en el factor humano.

La STSJ de Cataluña n.º 12/2014, de 12 de marzo de 2014, ECLI:ES:TSJCAT:2014:3089, expresa lo siguiente:

«Lo relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata reside en el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado».

El TSJ de Valencia declara en la sentencia n.º 6/2014, de 8 de enero de 2014, ECLI:ES:TSJCV:2014:20 que existe la cesión cuando se comprueba que la única actividad de la empresa cedente consiste en la aportación de mano de obra a una fase del proceso productivo de las cesionaria o principal. La sentencia resalta la dificultad práctica de deslindar entre el arrendamiento de servicios, como medio de externalización parcial de actividades propias, y la cesión ilegal de trabajadores, por lo que es imprescindible el examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes para determinar que la empresa tuvo como objeto social uno coincidente con la actividad desplegada por la otra empresa.

Como evidencia lo anterior, cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos:

a) La contratación de trabajadores para ser cedidos a otra empresa ha de ser realizada por una empresa temporal debidamente autorizada y en los supuestos que legalmente se determinan.

b) Para que no se produzca cesión ilegal de trabajadores no pueden producirse ninguna de las siguientes circunstancias:

- Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.

- Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.

- Que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.

- Que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

c) Ha de diferenciarse si la dependencia y la ajenidad de los trabajadores se da respecto la empresa principal y no respecto la contratista, pues si es la primera la que da órdenes e instrucciones y también la que asume el riesgo empresarial se estará en presencia de una cesión ilegal y no de una contrata.

d) La autonomía técnica de la contrata y el grado de implicación de la contratista en la gestión de su personal será valorada por la inspección de trabajo. (ATS, rec. 3700/2008 de 24 de noviembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:17748A).

2. Diferenciación entre una subcontrata y una cesión ilegal de trabajadores

En el supuesto de la subcontrata de servicios (arts. 42-43 del ET), la jurisprudencia ha ido matizando los requisitos que debe cumplir la empresa subcontratada para que se entienda que no se produce una cesión ilegal de trabajadores:

• Debe ejercer una actividad empresarial propia y con patrimonio, organización y medios materiales y humanos estables y suficientes para el ejercicio de su actividad. Para los tribunales, el hecho de que los servicios se hayan prestado en las instalaciones de la empresa principal, que todos los elementos materiales fueran suministrados por esta, que era la empresa principal la que organizaba el trabajo, y que el precio lo fueran en función de las horas trabajadas, pone de relieve que las obligaciones asumidas por la empresa contratista fueran meramente instrumentales o secundarias, son elementos definitorios de la existencia de una cesión ilícita de mano de obra. (STSJ de Cataluña n.º 7896/2001, de 17 de octubre de 2001, ECLI:ES:TSJCAT:2001:12384).
• Aportar su propia dirección y gestión de en la ejecución de la contrata.
• Asumir los riesgos correspondientes y las responsabilidades a las que se haya comprometido en el contrato de arrendamiento de servicios. Debe mantener a los trabajadores dentro de su ámbito dirección, conservando, en todo momento, los derechos, obligaciones y responsabilidades que ostenta respecto de sus trabajadores.
• Debe facilitar los medios materiales e instrumental necesario para la ejecución de la contrata por parte de los trabajadores designados.
• El Tribunal Supremo ha considerado como elementos probatorios la autonomía técnica de la contrata y grado de implicación de la contratista en la gestión de su personal. (STS, rec. 3700/2008, de 24 de noviembre de 2009, ECLI: ES:TS:2009:17748A).
• Una vez extinguido el contrato de trabajo en virtud de una de las causas previstas en el art. 49 del ET como es el despido, no existe base legal alguna para que esta misma relación vuelva a recobrar su vigencia y el trabajador pueda reintegrarse de nuevo en su puesto de trabajo en virtud de una causa distinta, como sería la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. (STSJ de Cataluña n.º 6445/2001, de 23 de julio de 2001, ECLI:ES:TSJCAT:2001:9832).

En cualquier caso, existirá cesión ilegal de trabajadores si la empresa subcontratada:

• Se limita a facilitar a la empresa principal la mano de obra necesaria para la realización de la contrata (este supuesto solo se permitiría a través de una empresa de trabajo temporal, titular de los permisos y autorizaciones establecidas legalmente para poder ejercer de esta manera).
• Si no presta un servicio concreto con sus medios humanos y materiales.
• Si no asume el riesgo y responsabilidades de la operación.

Tanto la empresa subcontratada como la principal o receptora de estos, que realicen una cesión ilegal de trabajadores, responden solidariamente de:

• Las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social. (STSJ de Cantabria n.º 42/2000, de 20 de enero de 2000, ECLI:ES:TSJCANT:2000:72).
• Otras responsabilidades administrativas o incluso penales. (STS, rec. 4232/2008, de 14 de septiembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:5908).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJPV n.º 1063/2017, de 9 de mayo, ECLI:ES:TSJPV:2017:1874

Analiza la doctrina jurisprudencial de la cesión ilegal de trabajadores al expresar lo siguiente:

«Nos encontramos ante una cesión ilegal, en definitiva, de lo que se trata es de averiguar quien es el verdadero empresario, que es quien debe asumir la titularidad de la relación entre las partes, sin perjuicio de que el artículo 43 ET extienda las garantías al trabajador mediante la declaración de responsabilidad solidaria de cuantos intervengan en el negocio jurídico.

(...)

Nos encontraremos ante una auténtica contrata de servicios cuando la empresa contratista ejerce una actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existirá una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal; es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado (...)».

3. Consecuencias de una cesión ilegal

El art. 43 del ET especifica la obligación de responsabilidad solidaria ante obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social junto con la forma en que la cual los trabajadores sometidos al tráfico ilegal tendrán derecho a adquirir la condición de fijos.

En primer lugar, los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en testo estatutario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Además, se habrían producido infracciones muy graves en materia de relaciones laborales individuales y colectivas (art. 8 de la LISOS) o, en su caso, en materia de empresas de trabajo temporal (art. 18 de la LISOS).

En segundo lugar, el artículo 43.4 del ET determina que los derechos y obligaciones del trabajador incorporado a la empresa cesionaria «serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo», pero no se pronuncia explícitamente sobre el alcance retroactivo de los derechos retributivos del trabajador incorporado, limitándose a añadir —si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal—. Ante este silencio normativo, la STS, rec. 2637/2012, de 4 de julio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:4046, establece que, declarada judicialmente una cesión ilegal que determina la incorporación del trabajador cedido a la plantilla de la empresa cesionaria, el mismo tendrá derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente.