Situaciones de cesión ilegal en contratas y subcontratas

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 27/03/2019

Hablaremos de cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista:

  • no disponga de una organización con existencia autónoma e independiente.
  • no cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad (como máquinas, instalaciones y herramientas necesarias).
  • no organiza, dirige o controla el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva en relación con el trabajador concreto, actuando como mero delegado de la empresa principal.
  • no asuma las responsabilidades y los riesgos propios de su actividad.
  • no desarrolle una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal (aun siendo complementaria de ésta).

El art. 43.2 del ET, fija los criterios para distinguir las contratas de obras y servicios lícitas del prestamismo de mano de obra prohibida, con el siguiente tenor: 

“2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”

La problemática a tratar en este bloque es la determinación de qué actuaciones empresariales ejecutadas en materia de organización productiva, y que se encuentran amparadas por el artículo 38 de la Constitución Española el cual reconoce la libertad de empresa en el marco de economía de mercado, son llevadas a cabo de modo lícito, tal y como es el caso de la figura de la contrata regulada en el artículo 42 ET, constitutivas de un supuesto lícito de cooperación interempresarial, y su delimitación de aquellas formas de actuación ilícitas o maniobras fraudulentas de las que se contraen otras especiales responsabilidades, como es la cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 del mismo texto legal.

La actuación empresarial en el marco de la contrata será un elemento clave de calificación y delimitación respecto a la cesión ilegal de trabajadores, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal (SSTS 17 julio 1993 y 15 noviembre 1993). 

Hablaremos de cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista:

  • no disponga de una organización con existencia autónoma e independiente.
  • no cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad (como máquinas, instalaciones y herramientas necesarias).
  • no organiza, dirige o controla el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva en relación con el trabajador concreto, actuando como mero delegado de la empresa principal.
  • no asuma las responsabilidades y los riesgos propios de su actividad.
  • no desarrolle una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal (aun siendo complementaria de ésta).

COmo complemento a lo desarrollado en el tema cesión de trabajadores, en relación a contratas y subcontratas:

1. Diferencias entre contrata y cesión ilegal.

Partiendo de la conceptuación de la contrata  (Ver PARTE I, BLOQUE I.- Concepto y régimen jurídico de contratas y subcontratas) y de los indicios anteriormente relacionados al objeto de identificar la contrata de obra y servicios y el establecimiento de la presunción de que en los casos en los que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente se está ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, uno de los problemas más importantes en esta delimitación con la figura de la cesión ilegal de trabajadores tiene lugar cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, esto es, en sus propias dependencias físicas y con empleo de su material e instrumental, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita (STS 14 septiembre 2001), por lo que habrá de determinar como elemento clave para tal clasificación la actuación empresarial en el marco de la contrata, el ejercicio de las potestades empresariales (STSJ Madrid 6 octubre 2003) .

Los términos en los que se pronuncian los artículos 42 y 43 del ET evidencian las diferencias existentes entre las contratas y subcontratas, de un lado, y la cesión ilegal de trabajadores, por otro. La subcontratación tiene por objeto a realización, con trabajadores propios, de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa que recibe el encargo, en tanto que la cesión de trabajadores implica el reclutamiento de mano de obra para cederla temporalmente a otra empresa, operaciones para las que solamente están legitimadas las empresas de trabajo temporal. La cesión es ilegal cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto del contrato se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

El TS viene fijando la atención en otras circunstancias concurrentes para declarar la ilicitud de la cesión, tales como si la contrata tiene una justificación técnica, si se percibe la autonomía de su objeto, si se han aportado medios de producción propios, si se han ejercitado poderes empresariales y si se trata de una realidad empresarial y no ante una empresa ficticia (sentencias del TS de 17 de enero de 1991 y 3 de octubre de 2005, entre otras).

La sentencia del TS de 7 de junio de 2016 pone el acento en las circunstancias que separan a la contrata y de la sucesión empresarial. La contrata no requiere transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar la estructura empresarial, organización que, en principio, tiene el contratista. La mera sucesión de contratas no está contemplada en el artículo 44 del ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada, pero la subrogación empresarial del citado precepto si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados “sucesión de plantillas” en los que la actividad descansa esencialmente en el factor humano.

La sentencia del TSJ de Cataluña de 12 de marzo de 2014 fija la atención para marcar la diferencia en la existencia de una fase o sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encomienda a un tercero y que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma o se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución del encargo; el asimismo determinante que la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios.

El TSJ de Valencia declara en la sentencia de 8 de enero de 2014 que existe la cesión cuando se comprueba que la única actividad de la empresa cedente consiste en la aportación de mano de obra a una fase del proceso productivo de las cesionaria o principal. La sentencia resalta la dificultad práctica de deslindar entre el arrendamiento de servicios, como medio de externalización parcial de actividades propias, y la cesión ilegal de trabajadores, por lo que es imprescindible el examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes para determinar que la empresa tuvo como objeto social uno coincidente con la actividad desplegada por la otra empresa.

Como evidencia lo anterior, cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos:

a) La contratación de trabajadores para ser cedidos a otra empresa ha de ser realizada por una empresa temporal debidamente autorizada y en los supuestos que legalmente se determinan.

b) Para que no se produzca cesión ilegal de trabajadores no pueden producirse ninguna de las siguientes circunstancias:

  • que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
  • que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable;
  • no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, 
  • no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

c) Ha de diferenciarse si la dependencia y la ajenidad de los trabajadores se da respecto la empresa principal y no respecto la contratista, pues si es la primera la que da órdenes e instrucciones y también la que asume el riesgo empresarial se estará en presencia de una cesión ilegal y no de una contrata.

d) La autonomía técnica de la contrata y el grado de implicación de la contratista en la gestión de su personal será valorada por la inspección de trabajo. STS, Sala de lo Social, de 24/11/2009, Rec. 3700/2008

Diferencias entre la contrata y la cesión ilegal

2. Diferenciación entre una subcontrata y una cesión ilegal de trabajadores

En el supuesto de la subcontrata de servicios (arts. 42-43 ET) la jurisprudencia ha ido matizando los requisitos que debe cumplir la empresa subcontratada para que se entienda que no se produce una cesión ilegal de trabajadores:

a) Debe ejercer una actividad empresarial propia y con patrimonio, organización y medios materiales y humanos estables y suficientes para el ejercicio de su actividad. Para los Tribunales el hecho de que los servicios se hayan prestado en las instalaciones de la empresa principal, que todos los elementos materiales fueran suministrados por ésta, que era la empresa principal la que organizaba el trabajo y que el precio lo fueran en función de las horas trabajadas, pone de relieve que las obligaciones asumidas por la empresa contratista fueran meramente instrumentales o secundarias, son elementos definitorios de la existencia de una cesión ilícita de mano de obra. STSJ Cataluña, de 17/10/2001

b) Aportar su propia dirección y gestión de en la ejecución de la contrata.

c) Asumir los riesgos correspondientes y las responsabilidades a las que se haya comprometido en el contrato de arrendamiento de servicios.

Debe mantener a los trabajadores dentro de su ámbito dirección, conservando, en todo momento, los derechos, obligaciones y responsabilidades que ostenta respecto de sus trabajadores.

d) Debe facilitar los medios materiales e instrumental necesario para la ejecución de la contrata por parte de los trabajadores designados.

e) El Tribunal Supremo ha considerado como elementos probatorios la autonomía técnica de la contrata y grado de implicación de la contratista en la gestión de su personal. Ver sentencias TS, Sala de lo Social, de 24/11/2009, Rec. 3700/2008 y TS, Sala de lo Social, de 14/09/2009, Rec. 1277/2008.

f) Una vez extinguido el contrato de trabajo en virtud de una de las causas previstas en el art. 49 ET como es el despido, no existe base legal alguna para que esta misma relación vuelva a recobrar su vigencia y el trabajador pueda reintegrarse de nuevo en su puesto de trabajo en virtud de una causa distinta como sería la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Ver sentencias TSJ Cataluña, de 23/07/2001 y TSJ Madrid, de 12/04/2002.

En cualquier caso, existirá cesión ilegal de trabajadores si la empresa subcontratada:

  • Se limita a facilitar a la empresa principal la mano de obra necesaria para la realización de la contrata (este supuesto solo se permitiría a través de una Empresa de Trabajo Temporal, titular de los permisos y autorizaciones establecidas legalmente para poder ejercer de esta manera).
  • Si no presta un servicio concreto con sus medios humanos y materiales.
  • Si no asume el riesgo y responsabilidades de la operación.

Tanto la empresa de subcontratada como la principal o receptora de éstos, que realicen una cesión ilegal de trabajadores responden solidariamente de:

  • Las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social. Ver sentencia TSJ Cantabria, de 20/01/2000
  • Otras responsabilidades administrativas o incluso penales. Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 14/09/2009, Rec. 4232/2008

3. Licitud de los pactos entre empresarios.

Ya hace algún tiempo desde que el TS comenzó a ocuparse de los problemas que se originan en torno a las contratas y subcontratas. En la sentencia de la Sala Cuarta de 27 de octubre de 1994 y declaró que, en términos generales, “el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce l artículo 42 del ET, cuando se refiere a la contratación o subcontratación para la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa; lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores”. Cabe aclarar que en estos casos no se externaliza ninguna unidad productiva perteneciente a la empresa dueña de la obra, sino la realización de una obra o servicio por un tercero.

Esas cautelas a las que se refiere la sentencia de última cita deben servir para garantizar que todos los beneficiados con el trabajo prestado por cuenta ajena respondan del cumplimiento de las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de él puedan obtenerse vaya en perjuicio de la protección social que los trabajadores merecen, como se reitera en la sentencia de la misma Sala de 17 de mayo de 1996.

Para constatar la verdadera esencia de esta modalidad de actividad productiva, en la sentencia del TS de 11 de abril de 2018, se enumeran los requisitos que necesariamente han de concurrir para la validez de la contrata:

  •  a) que la obra o servicio que constituya el objeto del pacto presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;
  •  b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;
  •  c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto, y
  •  d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas, requisitos todos ellos que deben concurrir simultáneamente.

Ya queda dicho que el TS admite la posibilidad de celebrar estos contratos con la Administración pública; es posible la subcontratación con la Administración, puesto que el artículo 42 del ET es aplicable en caso de concesiones administrativas, tales como la realización por una empresa del servicio de atención domiciliaria que forma parte de los servicios sociales de un Ayuntamiento (sentencias de 18 de marzo de 1997 y 7 de diciembre de 2012).   

4. Consecuencias de una cesión ilegal

El art. 43 ET especifica la obligación de responsabilidad solidaria ante obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social junto con la forma en que la cual los trabajadores sometidos al tráfico ilegal tendrán derecho a adquirir la condición de fijos.

En primer lugar, los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en testo estatutario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Además, se habrían producido infracciones muy graves en materia de relaciones laborales individuales y colectivas (art. 8 LISOS) o, en su caso, en materia de empresas de trabajo temporal (art. 18 LISOS).

En segundo lugar, en caso de reconocerse judicialmente la cesión ilegal del trabajador, se producirá la incorporación del mismo en la plantilla de la empresa cesionaria, con derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente.

En este caso, el artículo 43.4 del ;ET determina que los derechos y obligaciones del trabajador incorporado a la empresa cesionaria “serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo”, pero no se pronuncia explícitamente sobre el alcance retroactivo de los derechos retributivos del trabajador incorporado, limitándose a añadir “'si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal”. Ante este silencio normativo, la STS de 4 de julio de 2013, R. 2637/2012, Ecli: ES:TS:2013:4046, establece que declarada judicialmente una cesión ilegal que determina la incorporación del trabajador cedido a la plantilla de la empresa cesionaria, el mismo tendrá derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente.

 

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RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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