Subrogación de trabajadores por vía convencional

Para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en el artículo 44 ET, unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleo para los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET, resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laborales afectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva.

En el caso de la sucesión de empresas vía convencional, el convenio colectivo aplicable a la nueva y a la anterior adjudicataria debe prever la obligación de subrogarse. Esto plantea problemas respecto al ámbito que ha de tener ese convenio, si ha de ser sectorial o de empresa, si bien la doctrina más cualificada, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, ha venido declarando que el convenio colectivo ha de ser sectorial, puesto que el de empresa superaría su propio ámbito de aplicación (por todas, SSTS de 12 de febrero de 2013 y de 19 de septiembre de 2012).

La STS de 5 de abril 1993 (R. 702/1992), ya señalaba que «ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación». Por ello, para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en el artículo 44 ET, unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleo para los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET, resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laborales afectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva. (1)

Responsabilidad de las deudas salariales contraídas antes de la subrogación vía Ex convenio colectivo.

En casos en los que no resulte aplicable la subrogación vía art. 44, ET -por no existir transmisión de una entidad organizada de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, o no haber una transmisión de elementos materiales-, la asunción de los trabajadores por la contratista entrante no obedece a su decisión o conveniencia sino al mandato del propio convenio colectivo que regula la subrogación de manera específica. De este modo, -hasta el reciente cambio de doctrina- como afirmaba la STS Nº 276/2016, 7 de abril de 2016, Recurso 2269/2014, Ecli: ES:TS:2016:1818, si el convenio colectivo establece que la contratista saliente es la única obligada al pago de las retribuciones devengadas por el trabajo realizado hasta el momento de la adjudicación a la nueva contratista, existía una exoneración de la empresa entrante por no ser un supuesto de sucesión al amparo del artículo 44 ET. (2)

Caso Somoza Hermo: STJUE de 11 de julio de 2018 (asunto C-60/17). Rectificación de la doctrina jurisprudencial (3)

En este punto resulta importante tratar la reciente STJUE de 11 de julio de 2018 (asunto C-60/17), ante las repercusiones que ha supuesto sobre la actual jurisprudencia de los efectos de la subrogación convencional.

El TSJ de Galicia, a partir del cambio de empresa adjudicataria del servicio de seguridad de un Museo con base al artículo 14 del Convenio Colectivo de las empresas de seguridad privada, plantea dos cuestiones:

1.- si la Directiva 2001/23, se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra.

2.- en caso de respuesta afirmativa de la primera cuestión, si en virtud de un convenio colectivo, es posible excluir la obligación de que el cedente y el cesionario de la entidad económica afectada respondan solidariamente de las obligaciones, incluidas las retributivas, derivadas de los contratos de trabajo anteriores a la cesión de dicha entidad.

Hasta el momento, siguiendo jurisprudencia como la existente en la STS de 7 de abril 2016, cuando la subrogación se producía en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable, el propio texto podrá configurar mediante sus cláusulas la exoneración de responsabilidad de las empresas entrantes. El TJUE, por su parte, responde:

1.- entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva una subrogación fijada por Convenio, cuando la transmisión de toda o una parte esencial de la plantilla configura por sí sola la “unidad económica”.

2.- no se considera competente para responder a la segunda cuestión, por entenderla dentro del margen de discrecionalidad nacional decidir si aplica la responsabilidad solidaria en el sentido del artículo 44 ET en el caso.

Según el TJUE, serán los tribunales españoles los encargados de determinar si, en caso de subrogación convencional, se aplica el artículo 44.3 ET o éste puede ser desplazado por una norma convencional como el convenio colectivo de sector. Lo que ha sucedido recientemente mediante la STS Nº 873/2018, 27 de septiembre de 2018, R. 2747/2016, ECLI: ES:TS:2018:3545, donde el Alto Tribunal especifica:

1. El nuevo empresario responde de las deudas del anterior en los términos del art. 44.3, ET, aunque exista una previsión expresa que disponga lo contrario en el convenio colectivo
2. Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44, ET, si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
3. En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.
4. Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante del personal.
5. El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

En concreto, el TS asevera:

“las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama (arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica”.

“Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa”.

(1) STS Nº 276/2016, de 7 de abril de 2016, Rec 2269/2014, Ecli: ES:TS:2016:1818

(2) La STS 7/4/2016 avala que en la sucesión de contratas en el sector de empresas de seguridad el trabajador pierda derechos sobre los salarios adeudados.

(3) El TS rectifica doctrina: En una sucesión de contratas, pese a lo que diga el convenio colectivo, el nuevo empresario responde de las deudas del anterior en los términos del art. 44.3, ET.