Subrogación de trabajadores por vía convencional

Para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en el art. 44 del ET, las denominadas «cláusulas subrogatorias». Vía convenio colectivo pueden establecerse importantes garantías de empleo a través de la imposición de la obligación de subrogación de las personas trabajadoras de la empresa saliente. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 del ET, resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laborales afectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva.

En el caso de la sucesión de empresas vía convencional, el convenio colectivo aplicable a la nueva y a la anterior adjudicataria debe prever la obligación de subrogarse. Esto plantea problemas respecto al ámbito que ha de tener ese convenio, si ha de ser sectorial o de empresa, si bien la doctrina más cualificada, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, ha venido declarando que el convenio colectivo ha de ser sectorial, puesto que el de empresa superaría su propio ámbito de aplicación. STS n.º 276/2016, de 7 de abril de 2016, ECLI:ES:TS:2016:1818.

La citada subrogación se producirá en la totalidad de derechos y obligaciones de los trabajadores y trabajadoras, garantizándose su continuidad en la prestación del servicio.

Salvo especificación por convenio, con carácter general, no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios, directa y personalmente, en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.

 A TENER EN CUENTA. El texto del convenio puede imponer limitaciones a la subrogación en base a conceptos como: antigüedad, categoría profesional, número o porcentaje, formalidades concretas, necesidad de entrega de documentación, etc.

Conforme a las previsiones del convenio colectivo de aplicación, tanto la empresa saliente como la entrante están obligadas a comunicar a la otra el cambio de la adjudicación del servicio.

Los distintos convenios donde se regula la subrogación convencional, suelen limitar la subrogación de trabajadores por la empresa entrante, en el caso de que la empresa saliente no proporcione a la entrante la documentación a que viene obligada. Y ello con independencia de que pudiera exigirle a aquella la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear.

La aplicación de las cláusulas convencionales de subrogación está condicionada, por tanto y de forma general, al cumplimiento de los deberes instrumentales de comunicación y documentación establecidos en la negociación colectiva a cargo de la empresa saliente, de suerte que si no se remite tal documentación no se produce la transferencia de la relación de trabajo a la empresa entrante.

Pero bien pudiere suceder que el incumplimiento informativo traiga causa de un previo incumplimiento de las obligaciones convencionales por parte de la propia empresa entrante, o se derive de la actuación de un tercero —el propio cliente, por ejemplo—, o por cualquier otro motivo no resulte achacable a la anterior contratista. En tales circunstancias no resulta atribuible a la empresa saliente el incumplimiento de las obligaciones que le impone el convenio colectivo, y por esa razón no estamos en este caso ante una infracción de la regulación convencional de la que pueda derivarse la consecuencia jurídica prevista con carácter general en la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Debe entonces prevaler el derecho de la trabajadora a conservar el empleo y la vigencia de la relación laboral en los términos previstos en el convenio colectivo, sin perjuicio, claro está, de que la nueva adjudicataria pudiere reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de esa anómala tramitación y ejecución del proceso de cambio de adjudicatario de la limpieza del colegio público de cuya contrata trae causa el litigio. STS n.º 818/2020, de 30 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:3168.

La jurisprudencia ha matizado el incumplimiento de los requisitos documentales en fallos como:

- STS, n.º 818/2020, de 30 de septiembre de 2020,  ECLI:ES:TS:2020:3168. Pese al incumplimiento de la saliente de la de obligación entregar la documentación de los trabajadores a la empresa entrante, la segunda (empresa entrante) mantiene el deber de subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de aquella porque lo que se debe valorar es si el incumplimiento de la contratista saliente lo ha sido doloso o negligente.

«En tales circunstancias no resulta atribuible a la empresa saliente el incumplimiento de las obligaciones que le impone el convenio colectivo, y por esa razón no estamos en este caso ante una infracción de la regulación convencional de la que pueda derivarse la consecuencia jurídica prevista con carácter general en la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Debe entonces prevaler el derecho de la trabajadora a conservar el empleo y la vigencia de la relación laboral en los términos previstos en el convenio colectivo, sin perjuicio, claro está, de que la nueva adjudicataria pudiere reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de esa anómala tramitación y ejecución del proceso de cambio de adjudicatario de la limpieza del colegio público de cuya contrata trae causa el litigio».

- STS n.º 148/2020, de 18 de febrero de 2020, ECLI:ES:TS:2020:847. La falta de entrega a la empresa entrante de los documentos justificativos del cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social que impone el convenio colectivo, no obliga a la nueva adjudicataria a subrogarse en los trabajadores adscritos al servicio. 

- STS n.º 70/2020, de 28 de enero de 2020, ECLI;ES:TS:2020:569. El convenio sectorial complementa al de empresa sobre la documentación que debe darse a la empresa entrante.

En casos en los que no resulte aplicable la subrogación vía art. 44 del ET —por no existir transmisión de una entidad organizada de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, o no haber una transmisión de elementos materiales—, la asunción de los trabajadores por la contratista entrante no obedece a su decisión o conveniencia sino al mandato del propio convenio colectivo que regula la subrogación de manera específica. De este modo, —hasta el reciente cambio de doctrina— como afirmaba la STS n.º 276/2016, 7 de abril de 2016, ECLI:ES:TS:2016:1818 , si el convenio colectivo establece que la contratista saliente es la única obligada al pago de las retribuciones devengadas por el trabajo realizado hasta el momento de la adjudicación a la nueva contratista, existía una exoneración de la empresa entrante por no ser un supuesto de sucesión al amparo del artículo 44 del ET. STS n.º 276/2016, de 7 de abril de2016, ECLI:ES:TS:2016:1818.

Caso Somoza Hermo: STJUE n.º C-60/17, de 11 de julio de 2018. Rectificación de la doctrina jurisprudencial

En este punto resulta importante tratar la STJUE n.º C-6/17, de 11 de julio de 2018, ante las repercusiones que ha supuesto sobre la actual jurisprudencia de los efectos de la subrogación convencional.

El TSJ de Galicia, a partir del cambio de empresa adjudicataria del servicio de seguridad de un museo con base al artículo 14 del convenio colectivo de las empresas de seguridad privada, plantea dos cuestiones:

- Si la Directiva 2001/23, se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra.

- En caso de respuesta afirmativa de la primera cuestión, si en virtud de un convenio colectivo, es posible excluir la obligación de que el cedente y el cesionario de la entidad económica afectada respondan solidariamente de las obligaciones, incluidas las retributivas, derivadas de los contratos de trabajo anteriores a la cesión de dicha entidad.

Hasta el momento, siguiendo jurisprudencia como la existente en la STS n.º 276/2016, de 7 de abril 2016, ECLI:ES:TS:2016:1818, cuando la subrogación se producía en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable, el propio texto podrá configurar mediante sus cláusulas la exoneración de responsabilidad de las empresas entrantes. El TJUE, por su parte, responde:

- Entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva una subrogación fijada por Convenio, cuando la transmisión de toda o una parte esencial de la plantilla configura por sí sola la «unidad económica».

- No se considera competente para responder a la segunda cuestión, por entenderla dentro del margen de discrecionalidad nacional decidir si aplica la responsabilidad solidaria en el sentido del artículo 44 del ET en el caso.

Según el TJUE, serán los tribunales españoles los encargados de determinar si, en caso de subrogación convencional, se aplica el artículo 44.3 del ET o este puede ser desplazado por una norma convencional como el convenio colectivo de sector. Lo que derivó en la interpretación realizada por la STS n.º 873/2018, 27 de septiembre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3545, donde el alto tribunal especifica:

• El nuevo empresario responde de las deudas del anterior en los términos del art. 44.3 del ET, aunque exista una previsión expresa que disponga lo contrario en el convenio colectivo.
• Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 del ET, si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
• En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 del ET.
• Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante del personal.
• El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

En concreto, el TS asevera:

«(...) las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama (arts. 87 y 88ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica».

«Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa».

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 2282/2014, de 31 de marzo de 2016, ECLI:ES:TS:2016:1762 y STS, rec. 1054/2013, de 16 diciembre 2014, ECLI:ES:TS:2014:5506

«La cuestión ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Sala del Tribunal Supremo, no solo en la sentencia que se aporta como contraste, sino también en las SSTS/4.ª de 19 septiembre —rcud. 3056/2011—, 2 octubre —rcud. 2698/2011—, 20 noviembre —rcud. 3900/2011—, 26 noviembre —rcud. 4054/2011- y 18 diciembre 2012 —rcud. 4040/2011—; 5 febrero —rcud. 238/2012—, 12 febrero —rcud. 4379/2011—, 16 abril —rcud. 1375/2012—, 10 junio —rcud. 2208/2012—, 30 septiembre —rcud. 2196/2012—, 14 octubre —rcud. 1844/2012—, 15 octubre —rcud. 3173/2012— y 12 diciembre 2013 —rcud. 2929/2012—, 12 febrero —rcud. 2028/2012—; y 25 febrero 2014 —rcud. 646/2013—, en que hemos sostenido que la subrogación en los contratos de trabajo de la contratista o concesionaria saliente por parte de la contratista o concesionaria entrante puede ser establecida por vía de negociación colectiva... Pero hemos recordado que la aplicación de estas cláusulas convencionales de subrogación está condicionada al cumplimiento de los deberes instrumentales de comunicación y documentación establecidos en la negociación colectiva a cargo de la empresa saliente -en el caso los artículos 49 y 53 de dicho convenio-, de suerte que si no se remite tal documentación no se produce la transferencia de la relación de trabajo a la empresa entrante.

(...) Conforme hemos expuesto en tales ocasiones, si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo tampoco se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado, más en concreto del despido en el caso de que se haya producido. Y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque "dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente" (SSTS 10/12/97 —rec. 164/97—; ...; 20/01/02 —rec. 4749/00—; 29/01/02 —rcud 4749/00—; 11/03/03 —rec. 2252/02—; y 28/07/03 —rec. 2618/02—).

A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 —rec. 3671/05—, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 —rcud 381/06—, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de "documentación imprescindible" para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante (SSTS 11/03/03 —rec. 2252/02—; y 28/07/03 —rec. 2618/02—)».

Respondiendo la tercera cuestión prejudicial resuelta en la STJUE n.º C-550/19, de 24 de junio de 2021, el TJUE analiza si el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional conforme a la cual, cuando se produce una subrogación de personal en el marco de contratos públicos, los derechos y obligaciones del trabajador subrogado que la empresa entrante está obligada a respetar se limitan exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por ese trabajador con la empresa saliente.

En el caso analizado la empresa entrante está obligada a respetar los derechos y obligaciones reconocidos a los trabajadores objeto de subrogación en la relación laboral que los uniera a la empresa saliente. Derechos y obligaciones que se limitan vía convencional exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquel, particularmente a efectos de años de servicio, a menos que ya tuviera reconocido el trabajador tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido comunicados a la empresa entrante en plazo y forma.

Para el TJUE el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 no se opone a una normativa nacional conforme a la cual, cuando se produce una subrogación de personal en el marco de contratos públicos, los derechos y obligaciones del trabajador subrogado que la empresa entrante está obligada a respetar se limitan exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por ese trabajador con la empresa saliente, siempre y cuando la aplicación de dicha normativa no tenga como efecto colocarlo en una posición menos favorable por el mero hecho de esa subrogación, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.