Supuesto de despido durante conciliación de la vida familiar y laboral
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Supuesto de despido durante conciliación de la vida familiar y laboral

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Orden: laboral

Fecha última revisión: 14/07/2023

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El despido de una persona trabajadora con reducción de jornada para cuidado de un hijo menor, podrá ser considerado judiciamente procedente o nulo; pero nunca improcedente. 

NOVEDAD

- Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. Con efectos de 30/06/2023, se modifican los arts. 53.4 y 55.5 del ET. Será nulo el despido de las personas trabajadoras que pidan o están disfrutando de la adaptación de jornada (incluido el trabajo a distancia al amparo del art. 34.8 del ET y de los nuevos permisos para cuidado de hijos y convivientes (como el nuevo permiso parental). 

El despido disciplinario u objetivo frente al derecho a la conciliación familiar

Una persona  trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en los artículos 53.4 y 55.5.del ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita —lo que, jurídicamente, es lo mismo—  el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. (STSJ de Cantabria n.º 416/2021, de 4 de junio de 2021, ECLI:ES:TSJCANT:2021:33).

Con independencia del motivo, consecuencias, efectos e indemnización ante la clasificación como nulo del despido de una persona trabajadora, la normativa laboral concreta una serie de supuestos relacionados con la conciliación laboral.

A TENER EN CUENTA. Lo establecido en los siguientes puntos será de aplicación, salvo que en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Nulidad del despido objetivo relacionado con la conciliación laboral

El art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores establece que «Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio». Añadiendo a continuación dicho precepto que será también nula la decisión extintiva en una serie de supuestos:

«a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento».

Nulidad del despido disciplinario relacionado con la conciliación laboral

El art. 55.5.b) del ET, por su parte, también establece que será nulo el despido «que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador». Tasando, acto seguido, una serie supuestos:

«a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento».

A TENER EN CUENTA. La declaración del despido como nulo supone la readmisión inmediata de la persona trabajadora y el abono de los salarios dejados de percibir de conformidad con lo dispuesto en el art.55.6 del ET, debiendo el trabajador reintegrar la indemnización percibida una vez firme la sentencia.

Algunos pronunciamientos judiciales sobre la nulidad del despido en casos de reducción de jornada

Los Tribunales han considerado nulos:

STS, rec. 1957/2007, de 17 de octubre de 2008, ES:TS:2008:6593: despido de mujeres embarazadas, salvo que resulte procedente, la declaración será de nulidad no de improcedencia. 

STSJ de Castilla y León, rec. 11/2023, de 23 de marzo del 2023, ES:TSJCL:2023:1102. Analizando un supuesto en el que la persona trabajadora solicita reducción de jornada justo antes de la comunicación empresarial de despido objetivo: «(...) si no se acreditan las causas del despido y el trabajador se encuentra en reducción de jornada por cuidado de hijo el despido sería nulo por ser uno de los supuestos de nulidad previstos en el artículo 53.4 b) y 55.5.b) del ET».

STSJ de Castilla y León, rec. 543/2023, de 8 de mayo de 2023, ECLI:ES:TSJCL:2023:1485

«Analizada la cuestión de la nulidad del despido que ha sido calificado de improcedente, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2013 (Recurso 1144/2012) y la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, por la que el despido de una persona trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijo menor podrá ser considerado judicialmente Nulo o Procedente pero nunca improcedente.

La norma establece un sistema de tutela objetiva y automática frente al despido (STS de 23 diciembre 2014, rec. 2091/2013 ), de modo que, si el empleador no acredita la concurrencia de la causa que justifique su decisión extintiva, ésta no será declarada improcedente sino nula.

En el supuesto que nos ocupa, constando probado que la actora desde el 28 de febrero de 2022 prestaba servicios en jornada reducida por cuidado de menor, su despido debe calificarse como NULO en aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación, que en este caso se ha descartado por el Juez a quo y por el MINISTERIO FISCAL».

STSJ de Cataluña n.º 6069/2010, de 23 de septiembre 2010, ECLI:ES:TSJCAT:2010:6679: extinción de contrato de trabajo a consecuencia de un Expediente de Regulación de Empleo que afecta a trabajadora que disfruta de reducción de jornada por guarda legal.

Cuando no se acredite la causa legal de amortización del puesto del trabajador en reducción de jornada.

STSJ de Galicia n.º 1286/2010, de 23 de marzo de 2010, ECLI:ES:TSJGAL:2010:3713: el cese de un contrato de obra (actualmente derogado por la reforma laboral 2021-2022) fraudulento cuando el trabajador se encontraba en reducción de jornada por guarda legal.

STSJ de Cantabria n.º 224/2006, de 22 de febrero de 2006, ECLI:ES:TSJCANT:2006:306: el despido de una trabajadora dentro del periodo de permiso lactancia cuando por motivos de incapacidad temporal, seguido de periodo vacacional aún no hubiese podido solicitarlo. Para el TSJ procede la nulidad del despido puesto que al estar la actora en el período en que tiene derecho al permiso de lactancia no tiene sentido haberlo solicitado, al no haberse reincorporado a la empresa por estar de vacaciones.

STS, rec. 2893/2010, de 18 de abril de 2011, ECLI:ES:TS:2011:4233: durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas.

STS, rec. 2063/2008, de 6 de mayo de 2009, ECLI:ECLI:ES:TS:2009:3400: el cese de una trabajadora con un contrato temporal para obra o servicio determinado (actualmente derogado por la reforma laboral 2021/2022) y que estaba de baja por maternidad debe calificarse como despido nulo. La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas o en permiso de maternidad constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo del art. 14 de la Constitución Española. De la doctrina constitucional y jurisprudencial, se extrae que para que el despido sea declarado nulo, debe ser no justificado.

Algunos pronunciamientos judiciales sobre la procedencia del despido en casos de reducción de jornada

Los Tribunales han considerado procedente las extinciones contractuales:

STSJ de Comunidad Valenciana n.º 2636/2008, de 21 de julio de 2008, ECLI:ES:TSJCV:2008:4636: por cobertura reglamentaria de la plaza de una trabajadora con reducción de jornada por cuidado de menor. En este supuesto el cese de la trabajadora tuvo una causa legal, careciendo de relevancia alguna el hecho de haber solicitado reducción de jornada por lactancia, encontrándose acreditado que el contrato respondió a una interinidad, cuyo carácter temporal respondía al proceso de cobertura de la plaza que ocupaba la trabajadora, y que el hecho de no haber obtenido respuesta a su petición como indiciaria de la vulneración del derecho fundamental de igualdad carece de sentido, ya que tal petición fue favorablemente informada y la falta de respuesta se debió a la cobertura de la plaza ocupada, y consiguiente cese.

STSJ de Madrid n.º 737/2010, de 26 de octubre de 2010, ECLI:ES:TSJM:2010:15196: la causa de afectación de la trabajadora incluida en un ERE no se encuentra en su embarazo ni en la reducción de jornada que solicita al reincorporarse de la baja maternal pues existe una realidad objetiva que es la reducción de la estructura empresarial que ha llevado a que las funciones suyas fueran desempeñadas por otros departamentos como consecuencia de un proceso de reagrupación de funciones, redefinición de puestos, y si ya no existe la dirección que desempeñaba antes es razonable que se intente extinguir la relación laboral de la demandante, si la empresa cree que no tiene acomodo en otro departamento, y ello se ha efectuado de acuerdo con los criterios de afectación establecidos en el expediente correspondiendo a la empresa la fecha de extinción una vez obtenida la autorización pertinente cese.

STS, rec. 4120/2011, de 10 de mayo de 2012, ECLI:ES:TS:2012:5964A: los despidos producidos por causa objetiva demostrada la situación económica negativa (puesta de manifiesto en las pérdidas económicas) y considerando la sentencia que la medida adoptada se corresponde con las necesidades económicas de la empresa. En ese caso, dos de las trabajadoras despedidas disfrutaban en el momento del despido de una reducción de jornada por guarda legal, y la sentencia descarta la declaración de nulidad del despido al considerarlo procedente.

STJUE n.º C-103/16, de 22 de febrero de 2018: en el marco de un despido colectivo. La Directiva 92/85 no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo. El empresario debe comunicar a la trabajadora embarazada los motivos que justifican el despido y los criterios objetivos seguidos para designar a los trabajadores afectados por el despido.  

Posible indemnización adicional a la declaración del despido nulo por vulneración de derechos fundamentales

Por lo que a las indemnizaciones se refiere, cabe recordar que los arts. 179.3 y 183 de la LRJS diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda «las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada». Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación «cuando resulte difícil su estimación detallada» y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse «sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño» (art. 183.2 de la LRJS). (STS n.º 214/2022, de 9 de marzo de 2022, ECLI:ES:TS:2022:907).

Se trata de dos daños diferentes a los que corresponden dos indemnizaciones diferentes: 

  • La «indemnización» fijada para el despido nulo —abono de los salarios de tramitación (art. 55.6 del ET)— está destinada a resarcir al trabajador por el daño sufrido al no percibir salarios durante un determinado periodo de tiempo en el que no prestó servicios por causa imputable exclusivamente al empresario, derivada de un acto ilícito, cual es un despido nulo. Es decir, la condena a la empresa a abonar al trabajador el importe de los salarios correspondientes al periodo de tiempo en el que debía haber estado prestando sus servicios, compensa el daño emergente sufrido. (STS, rec. 2911/2017, de 19 mayo 2020, ECLI:ES:TS:2020:1733).
  • La indemnización por daños morales, derivada de la vulneración de un derecho fundamental, se dirige a compensar el sufrimiento, dolor, incertidumbre, angustia, ansiedad, etc. que la citada vulneración haya podido producir a la trabajadora . En cuanto a la cuantificación de la indemnización, dada la inexistencia de parámetros precisos que permitan concretar entérminos económicos el sufrimiento en que consiste el daño moral, la infracción podría encajarse en el art. 8.12 de la LISOS, infracción muy grave: «12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación», a la que va anudada una sanción del art. 40.1.c) de la LISOS, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros.

SENTENCIA RELEVANTES

SJS - Ponferrada, rec.185/2018, de 20 de julio de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:4975

«Una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5 b) del ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente». 

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