Supuestos para la fijación de la custodia compartida: violencia de género

Aclaración de circunstancias para la fijación de la custodia compartida: violencia de género

Violencia de género

Del análisis de todos los puntos hasta el momento tratados, puede extraerse de forma clara que la institución de la custodia compartida requiere que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto y entendimiento, la cual permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben ni obsten el desarrollo emocional de este, y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Lo antedicho no excluye la lógica conflictividad que existe tras la ruptura, pero sí requiere ese grado de respeto y entendimiento anteriormente mencionado que haga posible el cumplimiento del principio que rige en esta materia y que no es otro que el interés del menor. 

Por ello, las sentencias dictadas por el Alto Tribunal en aquellos casos en los que la existencia de violencia de género que haya quedado acreditada y sin necesidad de que la condena haya devenido firme, son claras al establecer que ello constituye un claro obstáculo al establecimiento de una medida de guarda y custodia compartida en ese marco de referencia. 

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 36/2016, de 4 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:188 (doctrina que posteriormente se reitera en la Sentencia N.º 350/2016, de 26 de mayo).

En el caso de autos, la sentencia de la Audiencia había acordado un régimen de guarda y custodia compartida. Ocurre que después de haberse dictado la sentencia, hay un episodio de violencia, concluido mediante sentencia firme, condenatoria de uno de los progenitores, que la recurrente lleva a conocimiento de la Sala en el momento de formular recurso de casación, pronunciándose esta en el siguiente sentido: 

"Sin duda la Audiencia Provincial acierta en su respuesta a la pretensión del padre. Se establece la guarda y custodia compartida a partir de la integración de los hechos que considera acreditados en los criterios de esta Sala sobre guarda y custodia compartida expresados en las sentencias que cita, como la de 29 de abril de 2013, y que en lo sustancial recoge la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco. Nada habría que objetar, por tanto, si no fuera por la incorporación al rollo de esta Sala de una sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº3 de Gernika-Lumo de fecha 9 de enero de 2005, por un delito de violencia de género. La sentencia se dicta por conformidad del ahora demandado con la petición del Ministerio Fiscal y le condena como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 171. 4º y 5º, en relación con los artículos 57.3 º y 48. 2º del Código Penal, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de acercarse a Dña.… a su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde resida o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante un plazo de 16 meses y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 20 meses.

La condena se fundamenta en los siguientes hechos probados: ... "sobre las 20:00 horas del día 6 de enero de 2015, cuando su expareja, Doña… , iba a proceder a la entrega de los hijos comunes en la calle…, domicilio del acusado, y con ánimo de causarle a la misma un temor de sufrir un menoscabo en su integridad corporal, le dijo "como no me den la custodia compartida te arrancio la piel a tiras, como me quites la custodia compartida aunque sea lo último que haga, te meto una hostia aquí mismo, mentirosa de la hostia, esto va a acabar mal para todos, perra de la hostia, te va a tocar la gorda, la gorda te va a tocar".

La parte recurrida conoce, lógicamente, la sentencia, y ha tenido ocasión de hacer las alegaciones pertinentes sobre la misma al oponerse al recurso. Manifiesta que "se arrepintió de sus actos inmediatamente, motivo por el que asumió su responsabilidad mostrando su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal. Y, consciente de que aquel hecho se había producido por su estado de ansiedad y depresión, acudió a la consulta de un psiquiatra para tratar esos problemas."

Pero sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

En consecuencia y, a tenor de las consideraciones esgrimidas por la Sala, acuerda mantener la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado en favor de la madre, dejando a determinación de este, en ejecución de sentencia, el régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con su padre.

En la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 350/2016, de 26 de mayo, ECLI:ES:TS:2016:2304, la Sala atribuye la custodia del menor a la madre en base al auto de incoación de un procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de una delito de violencia doméstica unido al hecho de que, ya en la sentencia objeto de recurso, se hace alusión a que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante. La Sala es clara y concisa pronunciándose en los siguientes términos: 

"Partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente".