La técnica de la entrega vigilada dentro del proceso penal

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Penal
  • Fecha última revisión: 16/08/2019

El apartado 2 del artículo 263.bis de la LECRIM nos aporta una definición de lo que se entiende por entrega vigilada “la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado uno de este artículo, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines”.

 

La entrega vigilada es una técnica consagrada en la Convención de Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988. Esta convención determina que la entrega vigilada es un método eficaz para seguir la huella de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.

Esta técnica fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley Orgánica 8/1992 que introduce el artículo 263.bis a la ley de enjuiciamiento criminal, para combatir el tráfico de drogas y otras sustancias prohibidas como armas o explosivos. Los supuestos que engloba este artículo fueron ampliados por la Ley Orgánica 5/1999 que introdujo las ganancias provenientes de dicho tráfico y otros tráficos ilícitos como a los que se refieren los artículos 332, 334, 386, 566, 568 y 569.

El apartado 2 del artículo 263.bis de la LECRIM nos aporta una definición de lo que se entiende por entrega vigilada “la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado uno de este artículo, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines”.

La resolución que autorice la circulación y entrega vigilada deberá ser motivada, necesaria y individualizada, debiendo determinar explícitamente su objeto, el tipo y la cantidad de la sustancia. Podrán adoptar esta medida el Juez de instrucción, el Ministerio Fiscal, los Jefes de las unidades orgánicas de policía judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores, aunque estos últimos deberán dar cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hayan otorgado, y en caso de procedimiento judicial abierto, al juez de instrucción competente.

Esta autorización no trata de preservar el derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones del imputado, sino que busca evitar espacios incontrolados en el marco de la investigación policial. Sin embargo, el apartado nueve del artículo 263.bis garantiza que la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos y la sustitución de la droga de su interior se llevará a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la Ley de enjuiciamiento criminal, es decir, sin presencia del interesado.

En los supuestos de entrega vigilada se tendrá que aplicar la legislación del país en el que se obtienen las pruebas. Esto viene ratificado por una serie de tratados internaciones y jurisprudencia, como pueden ser:

a) La Convención de Viena, anteriormente citada, cuyo artículo 1 exhorta a las partes a que adopten las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, dicha técnica, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.

b) El Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, de 20 de abril de 1959, cuyo artículo 3 dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto del modo de practicarlas y obtenerlas, en la forma que su legislación establece.

c) El Convenio de Schengen autoriza en su artículo 73 a las partes contratantes a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes conservando la dirección o control de las actuaciones en su territorio, lo que implica la aplicación de la legislación doméstica en esta materia.

Nuestro Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre esta materia, declarando en Sentencias como la del 25 de febrero de 2002, Rec 613/2001, que no es la legislación española la que debe tenerse en cuenta, sino que debe tenerse en cuenta la legislación del país en el que se practica la intervención u obtienen las pruebas necesarias para ella. Se seguirá el cauce procesal procedente en la forma en la que la legislación lo establece, ya que en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones entre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados.

Una vez hemos visto esto, cabe entrar a analizar algunas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que tratan los asuntos mas controvertidos en relación a la entrega vigilada.

  • La de 22 de octubre de 2015 (recurso 355/2015), en donde se desestima un recurso de casación amparado en el derecho al secreto de comunicaciones. En este caso ante la alegación de que el paquete se había abierto sin autorización, se señala que el paquete no es una carta y no esta protegido por ese derecho, por lo que puede ser abierto sin autorización. Además, la actuación de la aduana es correcta ya que tras ser examinado el paquete por rayos X, se realizó la inspección física donde se encontró un doble fondo que contenía cocaína, momento en el cual, siguiendo con el proceder de una eficaz investigación policial, se solicito al juzgado la autorización de entrega vigilada.
  • La de 18 de marzo de 2014 (recurso 10744/2013), observar que el delito de tráfico de drogas es un delito de forma imperfecta, siendo un delito abstracto de consumación anticipada, ya que el tráfico real o efectivo queda extramuros de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo. Visto esto, se señala que en los casos de envío de drogas desde un país extranjero por correo y otro medio de transporte, se deben distinguir dos posiciones distintas respecto a la persona que recoge la mercancía:
    • Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.
    • Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado.
  • La de 28 de junio de 2013 (recurso 11276/2012), que determina que la cadena de custodia no se rompe por el simple hecho de que conste la apertura del precinto donde se aloja la sustancia estupefaciente.
  • La de 3 de diciembre de 2002 (recurso 2304/2001), que trata un supuesto en el que se abrió el paquete sin la presencia del Juez, y este da por buena la prueba ya que la apertura se llevo a cabo en presencia del interesado y bajo fe del Secretario judicial, pudiendo el inculpado hacer las manifestaciones que considerase pertinentes para su defensa.

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