Tipos de pactos y cláusulas adicionales al contenido y duración del contrato de trabajo

A pesar de la regulación específica de alguna de las posibilidades en el Estatuto de los Trabajadores o por negociación colectiva, de inicio, las partes podrán pactar cualquier cláusula que respete la irrenunciabilidad de derechos y las condiciones laborales establecidas legalmente.

Los pactos y cláusulas más habituales son el pacto de permanencia en la empresa, el pacto de no competencia postcontractual y el pacto de dedicación exclusiva o plena dedicación, junto a los cuales conviene tener en cuenta otros:

• Pacto de horas extraordinarias: la realización de horas extraordinarias tiene en todo caso su fundamento en un pacto previo (como indica el punto 4 del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, al especificar «la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria»). Este pacto podrá establecerse a través de convenio colectivo, contrato individual de trabajo o ser objeto de un acuerdo específico entre empresario y trabajador (art. 35.1 del ET).

• Pacto de polivalencia funcional: de mutuo acuerdo empresa y trabajador pueden pactar, que el trabajador realice funciones en varias categorías atendiendo a las necesidades de la empresa. El párrafo 2.º del art. 22.5 del ET permite que se pacte una «polivalencia funcional» o «la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles», estableciendo además que serán las funciones prevalentes las que hemos de tener en cuenta a la hora de «clasificar» al trabajador dentro de un grupo profesional. Solo podrá establecerse si el sistema clasificatorio aplicable en la empresa está constituido por grupos profesionales (apdo. 5 del art. 22 del ET).

• Pacto sobre lugar de prestación de servicios: respetando las especificaciones propias de las distintas modalidades contractuales puede establecerse un pacto sobre el lugar de prestación de servicios.

• Pacto de período de prueba: se establecerá de forma optativa, siguiendo las disposiciones de cada convenio colectivo, quedando reflejado, por escrito, en el contrato de trabajo (art. 14 del ET).

• Condición más beneficiosa: las partes pueden acordar incorporar al contrato —por acuerdo expreso o tácito— mejoras sobre las condiciones establecidas en convenio. El fundamento legal del principio de condición más beneficiosa hay que buscarlo en el apdo. c) del art. 3.1 del Estatuto de los Trabajadores conforme al cual los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan «por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos» (art. 3.1 del ET).

• Pacto de liquidación y pago de salarios: respetando lo establecido en el art. 26 del ET se pueden pactar modalidades de abono de salario.

• Pacto para complemento absorbible por atrasos del convenio: el apdo. 5 del art. 26 del ET establece que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. Las partes podrán incluir —de no estar regulado por convenio colectivo— un pacto expreso en el que se establezca la posibilidad de recibir mensualmente unas cantidades —compensables y absorbibles— a cuenta de los incrementos salariales que pudiera establecer un nuevo convenio o tabla salarial.

• Pacto de prorrateo de pagas extraordinarias: el Estatuto de los Trabajadores (art. 31 del ET) permite que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades siempre que se encentre así reflejado en el convenio colectivo de aplicación. Ahora bien, la regla que permite el prorrateo de las gratificaciones se supedita a que se haya pactado, de forma clara y concisa, (en el convenio colectivo aplicable o por contrato individual) el propio prorrateo mensual a través de cláusula contraria. Siempre que la regulación colectiva establezca esa posibilidad es posible establecer un pacto para que las pagas extraordinarias se prorrateen en 12 mensualidades.

• Pacto de retribuciones variables por objetivos: por acuerdo entre las partes puede establecerse una retribución variable directamente ligada con objetivos establecidos (art. 26.3 del ET).

• Cláusulas o pactos de confidencialidad: las partes pueden concretar un compromiso de cumplir y respetar el deber de secreto y sigilo profesional respecto a cualquier información confidencial a la que pueda tener acceso el trabajador por motivo de la prestación de servicios [arts. 5 a), 58.1 m), 60.2 y 65 del ET].

• Pacto de trabajo a turnos: es posible incluir la regulación específica del régimen a turnos conforme el apdo. 3 del art. 26 del ET.

• Pacto de descanso por jornada continuada: siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6 horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. su regulación y disfrute puede pactarse expresamente.

• Pacto de disfrute y régimen de las vacaciones: la regulación específica del periodo vacacional será la pactada en convenio colectivo o contrato individual, para lo que debe existir común acuerdo entre el empresario y trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones (art. 38 del ET).

• Pacto para el tratamiento de la protección de datos: para que la empresa pueda cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) han de existir una serie de formularios y cláusulas siguiendo los procedimientos exigidos en la ley.

• Pacto sobre el preaviso de cese voluntario: el apdo. d. 1), art. 49 del ET dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Si no existe regulación por convenio puede consignarse entre las partes un periodo de preaviso para el cese o desistimiento de la relación laboral [apdo. d. 1) del art. 49 del ET].

En el apdo. 4 del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores establece una excepción a la posibilidad de que el trabajador pueda rescindir unilateralmente su relación laboral:

«(…) Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios…».

De este artículo se desprende lo siguiente:

• Es necesaria una especialización profesional con cargo al empresario. Esta especialización profesional tiene que suponer un plus de cualificación del trabajador por encima del que obtendría en el desempeño habitual de su puesto de trabajo, aportándole mayores posibilidades de colocación, en el futuro, que a sus compañeros.
• Que la empresa sufra un verdadero perjuicio con la marcha anticipada del trabajador que ha realizado la especialización profesional adquirida.
• La especialización profesional necesaria para la realización del pacto debe consistir en:

a) Formación singular. Los tribunales han considerado que la formación recibida por un trabajador consistente en un curso de cuatro días con transporte y alojamiento a cargo de la empresa no justifica la existencia de un pacto de permanencia en la empresa por lo que se declara la nulidad de la cláusula que establecía paralelamente una indemnización a cargo de la trabajadora por daños y perjuicios por incumplimiento de la permanencia mínima de dos años. STSJ Comunidad Valenciana n.º 4477/2002, de 16 de julio, ECLI:ES:TSJCV:2002:7988.

b) Formación diferenciada de la formación profesional ordinaria para el desempeño del puesto de trabajo. La especialización profesional suministrada ha de tener entidad bastante como para entenderse comprendida en aquella a la que se refiere el apdo. 4 del art. 21 del ET, siendo distinta de la formación ordinaria que el empresario debe otorgar al trabajador. [STS, rec. 3825/2000, de 26 de junio, ECLI:ES:TS:2001:5489  y STSJ Andalucía (Sevilla) n.º 2342/2004, de 20 de julio de 2004, ECLI:ES:TSJAND:2004:5621 ].

c) Un coste especial o extraordinario para la empresa.

d) Un enriquecimiento del valor profesional del técnico.

• Es necesario un pacto por escrito. No será válido un pacto de permanencia existente en un precontrato de trabajo sin que se expresase en la transformación del contrato en indefinido. STSJ Madrid n.º 277/2007, de 6 de junio, ECLI:ES:TSJM:2007:5495.
• El período durante el que el técnico se compromete a indemnizar a la empresa por los daños ocasionados al rescindir su contrato con ella puede ser hasta un máximo de dos años.
• Cuando el pacto de permanencia se establezca dentro de un contrato de prácticas, la duración del pacto de permanencia no debe sobrepasar la fecha de finalización del contrato en prácticas.

Durante la vigencia de la relación laboral, la obligación de la persona trabajadora de no incurrir en competencia desleal con su empleadora es parte del deber de buena fe. Al terminar esta relación, el trabajador solo se verá limitado en su derecho al trabajo cuando medie un pacto post contractual y por las exigencias derivadas de la aplicación de la normativa de competencia desleal.

La cláusula de no competencia tiene su regulación en el apartado segundo del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores, donde, como única referencia al mismo, se señala literalmente:

«El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

- Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

- Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada».

La sanción aplicable se incardinaría como un incumplimiento grave del trabajador, sancionado con despido disciplinario en virtud del artículo 54.2.d) del ET: la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En paralelo la empresa podrá reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

A TENER EN CUENTA. Los tribunales han considerado que a pesar de demostrarse que las cantidades abonadas al operario como consecuencia de pacto postcontractual fueron inadecuadas e insuficientes, cuando el trabajador es el sujeto incumplidor, procede la devolución de las cantidades pagadas. STSJ Madrid n.º 971/2005, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TSJM:2005:13257.

En cuanto a la determinación del porcentaje o cuantía en compensación, o la indemnización, la norma no lo determina, señalando únicamente el término de la adecuación, por ello, si el trabajador percibe un plus por tal compromiso, libremente aceptado, en cuantía proporcionada al salario que percibe, no resulta arbitrario ni abusivo que la empresa demande, cuando se incumple el pacto, una indemnización correspondiente en su cuantía a la cantidad percibida por el trabajador en atención a tal limitación. Este criterio se inscribe en la línea de los previamente sentados en la STS, rec. 2108/1997, de 18 mayo de 1998, ECLI:ES:TS:1998:3200. También en STS, rec. 1004/2000, de 21 de marzo de 2001, ECLI:ES:TS:2001:2311, así como en la STS, rec. 1264/2008, de 9 febrero de 2009, ECLI:ES:TS:2009:861 («El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido —o en su caso a no abonar lo pactado— cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia»), las sentencias, rec. 2973/2007,  de 10 de febrero de 2009, ECLI:ES:TS:2009:870 y rec. 4161/2008, de 30 de noviembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:7937 , que también destacan que el incumplimiento por el trabajador del pacto de no competencia postcontractual implica la devolución de la compensación económica percibida. STSJ Cataluña n.º 6262/2015, de 22 de octubre, ECLI:ES:TSJCAT:2015:10207.

CUESTIÓN

¿Es posible un pacto de no competencia durante el contrato y una vez extinguido el mismo?

La STSJ de Madrid n.º 236/2007, de 16 de mayo, ECLI:ES:TSJM:2007:5779 estudió el supuesto de un pacto de no competencia existente entre las partes, diferenciando de la competencia durante la vigencia del contrato de la competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, con previsiones indemnizatorias distintas en cada caso, queda vulnerado doblemente cuando la concurrencia de produce antes de la extinción del contrato de trabajo y continúa tras la misma. La sala considera que no es factible que una misma relación laboral pueda integrar al mismo tiempo un incumplimiento durante la vigencia de la relación contractual y después de la misma, pues la infracción, necesariamente, tiene que producirse antes o después y, produciéndose antes, como es el caso de autos, se excluye la responsabilidad por competencia postcontractual. Es decir, si la concurrencia prohibida se produce antes de la extinción del contrato de trabajo no es posible apreciar incumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual. 

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ Cataluña n.º 5159/2018, de 4 de octubre, ECLI:ES:TSJCAT:2018:8058  

Se considera no ajustado a derecho, abusivo y nulo, un pacto-contractual en el que la obligación de no concurrir es superior a la duración del contrato, junto con una penalización de incumplimiento con el reintegro de la totalidad de las cantidades que percibió por la realización de su trabajo.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 3769/2018, de 18 de octubre de 2021,  ECLI:ES:TS:2021:3815

Sa declara inválido el pacto de no competencia ante la insuficiente cantidad abonada al trabajador para «compensar el sacrificio impuesto». El trabajador cuestiona la validez del pacto atendiendo a la compensación económica abonada (35 euros al mes) a la duración del pacto (24 meses) y a la indemnización a satisfacer por el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento (seis meses de salario). Para el TS la compensación económica  no es adecuada y, por lo tanto, el pacto no es válido.

«Teniendo en cuenta el amplio periodo al que se extiende el pacto de no competencia, la exigua cantidad abonada al trabajador como compensación por la obligación impuesta y la desproporción entre esta cantidad y la que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento, se ha de concluir que en el pacto suscrito entre empresa y trabajador no concurre el segundo requisito establecido en el artículo 21.2 del ET, en concreto en su apartado b), a saber, que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo 21.2 del ET, que el pacto no sea válido y, en consecuencia, no proceda reconocer a la empresa reconviniente la indemnización que por incumplimiento del pacto de no competencia reclama al trabajador».

El apdo. d) del art. 5 del Estatuto de los Trabajadores señala como uno de los deberes básicos del trabajador «no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados por esta Ley», determinación que hace el apdo 1 del art. 21 del ET al establecer que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando estime concurrencia desleal»: entendiéndose por tal —según ha reiterado doctrina de la sala IV del Tribunal Supremo (sentencias n.º 12865/1988, de 26 de enero de 1988, ECLI:ES:TS:1988:12865 y n.º 17719/1990, de 29 de marzo de 1990, ECLI:ES:TS:1990:17719, entre otras)—. Por tanto, cuando no existe concurrencia desleal o no medie pacto expreso de plena dedicación, renace la libertad del trabajador para pluriemplearse en la actividad que estime conveniente —obviamente fuera de su jornada laboral— conforme al principio de libertad de trabajo y al derecho de libre elección de profesión u oficio consagrado en el art. 35 de la Constitución Española y en el apdo. 1 del art. 4 del Estatuto de los Trabajadores.

El pacto de exclusividad, o de plena dedicación, debe estar recogido expresamente en el contrato firmado entre la empresa y el trabajador. Su existencia supone que el trabajador se compromete a no trabajar en otras empresas, aun incluso en otro sector empresarial distinto. A cambio, el trabajador recibirá una remuneración que compensará económicamente esa exclusividad.

El trabajador puede rescindir el pacto de exclusividad comunicándolo a la empresa, por escrito, con una antelación mínima de 30 días. Esta rescisión supondría la pérdida de la compensación económica que el trabajador estuviera percibiendo.

La compensación económica debe ser efectivamente abonada a través de un complemento salarial que, expresamente, remunere el concepto de exclusividad por el importe libremente pactado por las partes.

Como se puede observar, este pacto no posee ningún tipo de limitación, como ocurría con la competencia desleal, en relación al ámbito geográfico o sectorial de la actividad. No es necesario que exista un conflicto de intereses, ni probar un perjuicio económico real o potencial para la empresa; y ello, porque este pacto de plena dedicación es voluntario y por tanto el trabajador no está obligado al mismo sino que lo firma de una manera libre y consciente.

A TENER EN CUENTA. No toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de esta, aunque esta situación se produzca en situaciones de interrupción.

La jurisprudencia ha admitido expresamente la posibilidad de celebrar precontratos de trabajo, aunque esta figura no se encuentre específicamente prevista en el Estatuto de los Trabajadores, señalando que el silencio de la normativa laboral al respecto ha de ser suplido, a tenor de los artículos 4.3 y 1255 del Código Civil por lo previsto en las disposiciones de este, que en su artículo 1255 y concordantes admite una amplia libertad contractual que permite que las partes se comprometan a un ulterior otorgamiento del contrato, mediante una oferta en tal sentido aceptada (STS, rec. 1355/2008, de 16 de abril de 2009, ECLI:ES:TS:2009:3255):

a) Tiene naturaleza contractual y fuerza de obligar.

b) Su contenido ha de orientarse a obligarse a celebrar otro contrato posterior.

c) Se suscribe ante la imposibilidad de celebrar el contrato definitivo por algún motivo.

d) Cabe exigir el cumplimiento forzoso en sede judicial y, bajo determinadas circunstancias, puede dar lugar a indemnización de daños y perjuicios.

El precontrato de trabajo, dentro del criterio de la jurisprudencia, es vinculante solo cuando su contenido aparezca suficientemente manteniendo la diferencia respecto al contrato principal de que el precontrato no causa los efectos propios del laboral sino los civiles del resarcimiento de los perjuicios. (STSJ Asturias, rec. 65/1999, de 8 de octubre de 1999, ECLI:ES:TSJAS:1999:2912).

Del mismo modo, como ha matizado la STS n.º 516/1998, de 3 de junio de 1998, ECLI:ES:TS:1998:3626: «(...) la naturaleza jurídica del precontrato... exige que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos, cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de una de las partes o de ambas (y) en tal sentido es el final de los tratos preliminares, no una fase de ellos... (el) precontrato no abarca a todos los convenios que en el curso de una negociación contractual puedan alcanzarse... (un) "acuerdo de intenciones"... sería demostrativo de un acuerdo... sobre determinados extremos... sin que su libertad contractual para alcanzar acuerdos posteriores se vea mermada porque se seguiría dentro de la zona de los tratos preliminares, que no obligan a la celebración del contrato por su propia naturaleza».

A TENER EN CUENTA. En relación al precontrato laboral, no nos encontraríamos ante datos sensibles ni especialmente protegidos, por lo que regiría la regla prevista en el ex-apdo. 2 del art. 6 de la LOPD, relativa a la excepción de la regla del consentimiento cuando los datos de carácter personal «se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento», y en el régimen de comunicación a terceros (además de no incardinarse por la doctrina en el concepto de terceros a los citados representantes) quedaría exceptuado cuando la comunicación se fundamente en obligaciones legales, tal y como sucede en el caso de autos. (SAN n.º 55/2006, de 7 de junio, ECLI:ES:AN:2006:2451).