Trabajo a distancia y teletrabajo

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 17/11/2021

Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito y los trabajadores bajo esta modalidad tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo (Ley 10/2021, de 9 de julio).

NOVEDADES

- Con efectos de 11 de julio de 2021, la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia sustituye el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre tras su validación por el congreso.

- Con efectos de  13/10/2020, el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, ha regulado el trabajo a distancia, diferenciando entre trabajo a distancia –como una forma de organización del trabajo o de realización de la actividad conforme a la cual se presta en el domicilio del trabajador (o en un lugar elegido por esta) durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular–; frente al teletrabajo, entendido como el trabajo a distancia llevado a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación (art. 2 del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre).

- Con efectos del 23/04/2020, el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, ha prorrogado la vigencia de lo establecido en los arts. 5 y 6 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo. De esta forma, los derechos a la adaptación de jornada o reducción de la misma y la preferencia –cuando sea posible– del teletrabajo al trabajo presencial, se mantendrán vigentes durante los dos meses posteriores al estado de alarma. [Tres meses en total, toda vez que la D.F. 10.ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, había establecido una vigencia de un mes adicional tras la finalización del estado de alarma].

- Con efectos del 08/03/2019, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, ha modificado el 34.8 del ET para favorecer el derecho a conciliar la vida familiar y laboral incluyendo expresamente la prestación del trabajo a distancia.

- Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Entre las medidas excepcionales de naturaleza laboral para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se establecen como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria.

En particular, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.

Con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora.

Concepto de trabajo a distancia y teletrabajo

El trabajo a distancia, entendido como trabajo que se realiza fuera de los establecimientos y centros habituales de la empresa —y del que el teletrabajo es una subespecie que implica la prestación de servicios con nuevas tecnologías—, ha sido objeto de regulación tanto en el ámbito interno –hasta llegar al ex Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia [actual Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LTD)]– como en el ámbito comunitario e internacional. 

Partiendo de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, hemos de prestar atención a tres conceptos:

a) Trabajo a distancia

Entendido como la forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

Del mismo modo, se entenderá como trabajo a distancia regular aquel que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo (art. 1 de la LTD).

A TENER EN CUENTA. Si el porcentaje de trabajo a distancia es inferior al inferior al 30% de la jornada tratado no será de aplicación la LTD.

En el trabajo a distancia, se considerará como domicilio de referencia a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables, aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo (D.A. 3.ª de la Ley 10/2021, de 9 de julio).

1. El trabajo a distancia en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabadores: derecho a la adaptación y distribución de la jornada laboral para la conciliación de la vida familiar y laboral

La nueva redacción dada al artículo 34.8 del ET por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, pretende garantizar la existencia del derecho a efectivo a la conciliación de la vida familiar y laboral, desvinculándolo de una eventual regulación convencional, tal y como se exigía antes de la reforma. De esta forma, el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece: «las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral». 

A TENER EN CUENTA. Al trabajo a distancia derivado del art. 34.8 del ET no le resultará de aplicación las previsiones establecidas en la LTD toda vez que su aplicación nace por la voluntad de una de las partes y no de ambas.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En este punto, la SJS de Valladolid n.º 426/2019, de 22 de noviembre de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:4880 también ha reconocido el derecho a adaptación y distribución de la jornada laboral en el caso de un hijo mayor de doce años con necesidades especiales.

El texto estatutario concreta que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En ausencia de regulación convencional, la empresa, ante la solicitud de la empleada, debe abrir proceso de negociación, durante un periodo máximo de 30 días. Comunicando por escrito a su fin, la aceptación de petición o alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona o bien la negativa a su ejercicio y se indicarán las razones organizativas en las que sustenta la decisión. Todo ello, sin perjuicio de los derechos derivados del art. 37 del ET que aquí no se cuestionan. (STSJ de Cantabria n.º 635/2020, de 15 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJCANT:2020:775).

A TENER EN CUENTA. El invocado art. 34.8 del ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe. Esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe (con ofertas y contrapropuestas reales). De modo que, si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 del ET, con relación al art. 139 de la LJS, le da mejor posición a la persona trabajadora titular de un derecho/expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 del ET.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto se entiende sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el art. 37 del ET, es decir, supondrá un derecho compatibles con otras reducciones de jornada como el permiso por cuidado del lactante (ex acumulación del permiso de lactancia)reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto por cualquier causa; la reducción de jornada por guarda legal analizada, etc. Debe entenderse que la posibilidad que se regula en el artículo 34.8 del ET es complementaria y alternativa a la del 37.6 del ET. Es decir, que cuando se tengan hijos menores de doce años no es necesario acudir a la reducción de jornada, sino que puede utilizarse el derecho a distribuir su jornada y el tiempo de trabajo en relación con las necesidades de la persona trabajadora. (SJS de Valladolid n.º 426/2019, de 22 de noviembre de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:4880).

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento de reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, como proceso especial en el Orden Social (art. 139 de la LJS).

CUESTIÓN

¿Puede la empresa negar la adaptación de jornada solicitada en base al art. 34.8 del ET?

Siempre que se acredite una negociación y razones suficientes sería posible negarse a la adaptación solicitada. Así lo entienden, entre otras, STSJ de Madrid n.º 312/2020, de 27 de mayo de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:3790, en aplicación del art. 34.8 del ET, cuando el cambio de turno propuesto por la trabajadora se realiza fuera de lo que es su jornada ordinaria, habiéndose acreditado por la empresa razones de tipo organizativo para su denegación y ante la inexistencia de discriminación o vulneración de otros derechos fundamentales de la trabajadora.

2. Trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19

El artículo 5 de la Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, fijó el carácter preferente del trabajo a distancia frente a otras medidas en relación con el empleo, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado, tratándose de una norma excepcional y de vigencia limitada.

Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo citado, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria, quedando fuera de la regulación de la LTD salvo las especificaciones contenidas en la D.T. 3.ª de esa norma. 3. Situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor de la nueva normativa reguladora del trabajo a distancia.

3. Situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor de la nueva normativa reguladora del trabajo a distancia

La D.T. 1ª de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (en consonancia con la ex D.T. 1ª del RDL 28/2020) regula la aplicación de la normativa actual en caso de trabajo a distancia existente a 13/10/2020. En estos casos, siempre que se alcance el porcentaje del 30 por ciento de la jornada en un periodo de tres meses, será de aplicación la LTD y la compensación de costes, con dos excepciones:

  • Cuando existan acuerdos individuales donde se establezcan mejores condiciones, en este caso se mantendrán las condiciones más favorables. En ningún caso la aplicación de esta Ley podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo.
  • Hasta que el acuerdo existente pierda vigencia o en el plazo de uno o tres años de la publicación del ex RDL 28/2020. En caso de que los convenios o acuerdos referidos en el apartado anterior no prevean un plazo de duración, esta norma resultará de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

4. El trabajo a distancia en la negociación colectiva

Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en la presente Ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión (D.A. 1ª de la Ley 10/2021, de 9 de julio en consonancia con la ex D.A. 1ª del RDL 28/2020).

b) Teletrabajo

Tras la publicación del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre (actual Ley 10/2021, de 9 de julio), puede definirse como aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. El teletrabajo, por tanto, es una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de una relación laboral, en la cual un trabajo que podría ser realizado desde los locales de la empresa se efectúa fuera de los mismos de forma regular. Originándose de esta manera una nueva concepción del trabajo a domicilio gracias a las nuevas tecnologías.

«El concepto de teletrabajo puede comprender supuestos muy diferentes unos de otros, puesto que incluye tanto los casos de trabajo en el propio domicilio del trabajador, como los casos de trabajo en lugares preestablecidos por la empresa y dotados de infraestructura para ello, siempre que no sean fijos y el trabajador pueda elegir entre ellos, como los casos en que el trabajador puede elegir libremente el lugar desde donde presta los servicios, usando para ello medios electrónicos portátiles para su conexión y/o prestación. Por otra parte el régimen de flexibilidad horaria puede ser variable entre el extremo de que el trabajador haya de estar conectado y/o prestando servicios en un horario concreto hasta el otro extremo en que tenga plena libertad para decidir los momentos en que se conecta y/o presta sus servicios». (STSJ de Madrid n.º 628/2020, de 8 de julio de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:7899).

Es decir, el teletrabajo constituye (STSJ de Madrid n.º 469/1999, de 30 de septiembre de 1999, ECLI:ES:TSJM:1999:10912) una relación laboral «propiciada por las nuevas tecnologías que mejoran la calidad de vida de nuestra sociedad y permiten nuevas formas de relacionarse que deben ser reguladas legalmente y amparadas por la legislación vigente, que no puede quedar burlada». Debiendo, «asimilar a la presencia física la "presencia virtual"».

Sobre el concepto, como especifica la «NTP 1165. Teletrabajo: criterios para su integración en el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo. INSST. Año 2021», existe acuerdo generalizado sobre cinco elementos básicos que contribuyen a delimitarlo:

1. Voluntariedad por ambas partes: el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora (art. 5 de la LTD).

2. Localización del puesto de trabajo: el teletrabajo, por tratarse de un trabajo a distancia, se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular (art. 2 de la LTD).

3. Acuerdo y registro de las condiciones de trabajo: resulta obligatoria la formalización de un acuerdo de trabajo a distancia por escrito (art. 6 de la LTD), donde se incluirá un inventario de los medios, equipos y herramientas que exigirá el teletrabajo.

4. Desconexión digital. El uso razonable de las herramientas tecnológicas necesita el respeto al derecho de desconexión digital.

5. Seguimiento de la actividad. El capítulo IV de la LTD regula las facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia.

Esta modalidad de organización o prestación de la actividad laboral no resulta de los poderes de dirección y organización empresariales, ni de la figura de la modificación sustancial de condiciones de trabajo —artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores— sino que es una opción voluntaria para ambas partes.

Otras definiciones de teletrabajo las encontramos en:

«Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa». (Ex art. 13 del ET en su redacción anterior a la regulación del trabajo a distancia vigente hasta el 12/10/2020).

«El desarrollo de una actividad laboral remunerada, para la que se utiliza, como herramienta básica de trabajo, las tecnologías de la información y telecomunicación y en el que no existe una presencia permanente ni en el lugar físico de trabajo de la empresa que ofrece los bienes o servicios ni en la empresa que demanda tales bienes o servicios». (NTP 412. Teletrabajo: criterios para su integración en el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo. INSST).

«Una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales. Habida cuenta de que el teletrabajo cubre una amplia gama de situaciones, los interlocutores sociales han elegido esa definición, que permite abarcar distintas formas de trabajo regular». (Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo).

«Toda modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial en virtud de la cual un empleado de la Administración General del Estado puede desarrollar parte de su jornada laboral mediante el uso de medios telemáticos desde su propio domicilio, siempre que las necesidades del servicio lo permitan y en el marco de la política de conciliación de la vida personal y familiar y laboral de los empleados públicos». (Orden APU/1981/2006, de 21 de junio).

«La modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la universidad mediante el uso de las tecnologías de la información y comunicación. Esta modalidad deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y a la evaluación de su cumplimiento». [Resolución de 14 de junio de 2021 (DOGA n.º 118 de 23 de junio de 2021)].

c) Trabajo presencial

Aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa. A estos efectos el art. 1.5 del ET considera centro de trabajo «la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral».

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ de Galicia, rec. 3191/2020, de 5 de febrero de 2021, ECLI:ES:TSJGAL:2021:1056

Ratificando la concesión de teletrabajo varios días a la semana, apelando al art. 34.8 del ET: «(...) el art. 34.8 del ET es claro en cuanto impone a la empresa un deber de negociación (ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días), y la empresa, tal como se declara probado, omitió este trámite deliberada y caprichosamente. Ya lo había hecho antes en dos ocasiones, cuando la trabajadora había solicitado traslado a puestos vacantes de director de otras Residencias para conciliar la vida familiar y laboral, y la empresa ni siquiera tuvo la diferencia de contestar a sus propuestas. Y lo mismo hizo en este caso, declarándose probado que la demandada no contestó ni hizo propuesta alguna en ese instante. Sin que pueda servir de amparo a este incumplimiento empresarial el hecho de que la actora estuviera en situación de I.T., pues pese a tal situación, remitió escrito a la empresa mostrando su disponibilidad a negociar. De manera que la trabajadora, ante esa falta de negociación, se vio imperativamente obligada a tener que acudir a la Jurisdicción Social, para obtener respuesta a su petición, con los consiguientes gastos y el consiguiente retraso en la aplicación de la medida conciliatoria formulada».

STSJ de Madrid n.º 469/1999, de 30 de septiembre de 1999, ECLI:ES:TSJM:1999:10912

El teletrabajo constituye una relación laboral «propiciada por las nuevas tecnologías que mejoran la calidad de vida de nuestra sociedad y permiten nuevas formas de relacionarse que deben ser reguladas legalmente y amparadas por la legislación vigente, que no puede quedar burlada». Debiendo, «asimilar a la presencia física la presencia virtual»

STSJ de Castilla y León, rec. 924/2020, de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TSJCL:2020:4131

Denegando la posibilidad de teletrabajo en base al art. 34.8 ET: «en todo caso resulta que en los hechos probados no consta dato alguno que permita valorar en qué sentido la solicitud deducida afecta a la conciliación familiar al no indicarse circunstancia familiar alguna ni si el trabajador tiene hijos menores de doce años, o residencia en otra localidad, con lo que difícilmente se puede considerar vulnerado un artículo dirigido a la posibilitar la conciliación de la vida laboral y familiar cuando no consta en hechos probados dato de la vida familiar del recurrente, y al no ir dirigida».

CUESTIONES

1. ¿Es lo mismo trabajo a distancia que teletrabajo?

No. Tanto el ex art. 2 del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, como el actual art. 2 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, los diferencia, y a pesar de que en ambas opciones la prestación de servicios se realiza fuera de lo que podría denominarse «oficina», ambos presentan diferencias significativas.

Un trabajador a distancia tiene la opción de elegir libremente el lugar desde donde se ejecuta la actividad laboral (su casa o cualquier otro lugar), durante todas sus jornadas laborales, de manera no ocasional y sin encontrarse bajo la vigilancia del empresario. En el trabajo a distancia la realización de la actividad se mide o evalúa, por lo general, en base a los objetivos cumplidos y no a las horas dedicadas.

En contraposición, las personas teletrabajadoras suelen hacerlo desde su domicilio o desde un espacio asignado por el mismo empresario (un coworking, por ejemplo) sin que esta decisión sea libre por parte del empleado, de forma ocasional y a través del uso exclusivo o prevalente de softwares, herramientas tecnológicas y de telecomunicación. En el teletrabajo, igualmente, existen otras características como la utilización de softwares de vigilancia empresarial, o el registro de la jornada laboral.

Es decir, el teletrabajo es ocasional y se desarrolla en un lugar alejado de la sede de la empresa, pero manteniendo conectado (reuniones, comunicaciones con compañeros, etc.) a través de sistemas tecnológicos. El trabajo a distancia, se realizada de manera continua y no ocasional fuera de la sede empresarial.

2. En caso de trabajar a fuera de la oficina (viajes de trabajo, las visitas a clientes, etc.), ¿se trataría de trabajo a distancia o teletrabajo?

Cuando la actividad laboral necesita un desplazamiento a otro lugar que no es la sede empresarial, estaríamos hablando de otra modalidad distinta de trabajo que podríamos denominar «trabajo fuera de la oficina» y que no resulta encuadrable dentro del trabajo a distancia o teletrabajo.

3. ¿El teletrabajo, o el trabajo a distancia, pueden combinarse con la presencialidad?

El teletrabajo es el trabajo a distancia llevado a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación, de lo que se desprende que puede combinarse con la presencialidad. El trabajo a distancia es una forma de organización del trabajo o de realización de la actividad conforme a la cual se presta en el domicilio del trabajador (o en un lugar elegido por esta) durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular, por lo que la presencialidad no sería posible.

Modificaciones legislativas hasta la regulación actual del teletrabajo

En el ámbito comunitario, ya en el año 2002, el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo otorgaba a las personas trabajadoras a distancia la misma protección global que a las que ejercen sus actividades en los locales de la empresa.

En dicho acuerdo se define el teletrabajo como «una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular».

En el acuerdo se resaltan varios ámbitos clave como el carácter voluntario del teletrabajo; la reiterada igualdad de derechos de las personas teletrabajadoras en relación a las que desarrollan su actividad en el establecimiento de la empresa, con una mención expresa a su derecho a la formación y la carrera profesional, o al pleno ejercicio de sus derechos colectivos; la dotación de equipos; la seguridad y la salud, especificando la aplicación íntegra de la normativa europea sobre la materia y la responsabilidad empresarial correspondiente; la gestión de la organización del trabajo por parte de la persona teletrabajadora, en el marco de la legislación y convenios colectivos aplicables.

Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo reguló, en su Convenio OIT n.º 177 y en la Recomendación n.º 184, el trabajo a domicilio, entendiendo que esta modalidad se produce cuando se realiza la actividad laboral en el domicilio de la persona trabajadora o en otro local que esta escoja, distinto de los locales de trabajo de la empresa, a cambio de una remuneración y con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones de la misma.

En el ámbito de la normativa interna española, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modificó la ordenación del tradicional trabajo a domicilio para dar acogida al trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías. La exposición de motivos de dicha ley reconocía el teletrabajo como una particular forma de organización del trabajo que encaja perfectamente en el modelo productivo y económico, al favorecer la flexibilidad de las empresas en la organización del trabajo, incrementar las oportunidades de empleo y optimizar la relación entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar. De acuerdo con esta modificación, el trabajo a distancia está definido en el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, como aquel en que «la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa».

Además, el trabajo a distancia es fundamental para favorecer el asentamiento y la fijación de población en el medio rural, tal y como se señala en las Directrices Generales de la Estrategia Nacional frente al Reto Demográfico, aprobadas por Consejo de Ministros el 29 de marzo de 2019. Esta norma ha de servir para hacer factible la oportunidad de revertir la despoblación, de acuerdo con las características de los territorios que sufren el declive demográfico, como zonas rurales y remotas, o pequeños municipios.

El artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores resulta insuficiente para aplicarlo a las peculiaridades del teletrabajo, que requiere no solo de una prestación laboral que se desarrolle preferentemente fuera de los locales de la empresa, sino también de un uso intensivo de las nuevas tecnologías informáticas y de la comunicación.

Por su parte, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificó el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, anticipándose al contenido de la Directiva 2019/1158 (UE) del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y por la que se deroga la Directiva UE 2010/18 del Consejo, en la cual se establece un auténtico derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar a través del uso de las formas flexibles de trabajo, incluidas la fórmulas de trabajo a distancia.

En la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (art. 88 de la LOPGDGDD), se establecen por primera vez de manera expresa, y recogiendo la jurisprudencia nacional, comunitaria e internacional, un conjunto de derechos relacionados con el uso de dispositivos en el ámbito laboral como son, entre otros, el derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral y el derecho a la desconexión digital. STSJ de Madrid n.º 628/2020, de 8 de julio de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:7899

La generalización del teletrabajo en España aparece en el año 2020 como consecuencia de las medidas adoptadas por las autoridades competentes para contener y frenar la expansión de la pandemia provocada por el coronavirus COVID-19. En concreto, el art. 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece el carácter preferente del trabajo a distancia frente a otras medidas en relación con el empleo, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado, tratándose de una norma excepcional y de vigencia limitada.

Por último, dada la extensión y normalización del trabajo a distancia y la creciente necesidad de un marco legal suficiente que permitiese establecer certezas y garantías ante la distorsión del marco de las relaciones laborales, con efectos de 13 de octubre de 2020, se publica el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, suponiendo la aparición de una seria de nuevas obligaciones:

  • El teletrabajo será voluntario y reversible, tanto para el trabajador como para la empresa.
  • La falta de adaptación a esta modalidad de prestación de servicios no será causa de despido objetivo.
  • Obligación empresarial de compensar los gastos del trabajador a distancia.
  • Se refuerza el derecho a la desconexión digital.
  • Las condiciones del teletrabajo deberán constar por escrito.
  • La empresa deberá facilitar los medios, herramientas y equipos al trabajador para realizar sus funciones.
  • Se garantiza el derecho a la flexibilización del horario.
  • Se debe continuar registrando la jornada de manera adecuada y fiable.
  • El trabajo a distancia se considera regular cuando alcance como mínimo el 30% de la jornada en un periodo de referencia de 3 meses.

El citado Real Decreto-ley 28/2020 se entiende tácitamente sustituido por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia con efectos de 11 de julio de 2021 tras su validación por el Congreso. El nuevo texto normativo que pasa a regular las obligaciones de empresarios y trabajadores introduce cambios «mínimos» en los ámbitos de la igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación (art. 4.3 de la Ley 10/2021, de 9 de julio); derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas (art. 11 de la  Ley 10/2021, de 9 de julio); evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva (art. 16 de la Ley 10/2021, de 9 de julio); y, en las facultades de control empresarial (art. 22 de la Ley 10/2021, de 9 de julio).

A TENER EN CUENTA. A pesar de la publicación de un nuevo texto legal, continúa sin regularse de manera concreta el abono y compensación de gastos o la finalización del teletrabajo vinculado al COVID-19.

La actual normativa reguladora se compone por:

Carácter voluntario del trabajo a distancia

El teletrabajo es voluntario para la persona trabajadora y el empresario afectados. Podrá formar parte de la descripción inicial del puesto de trabajo o incorporarse de forma voluntaria cuando avance la relación laboral, es decir, si el empresario hace una oferta de teletrabajo, el trabajador puede aceptarla o rechazarla. Si es el trabajador quien expresa su deseo de teletrabajar el empresario puede aceptarla o rechazarla, siempre respetando lo establecido por negociación colectiva —donde se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo—.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 143/2004, de 11 de abril de 2005, ECLI:ES:TS:2005:2126

La aceptación del trabajo a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador y no puede establecerse con este carácter ni por la vía del art. 41 del ET, ni mediante acuerdo colectivo, pues implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera personal del trabajador. 

Su carácter voluntario para la persona trabajadora y empresa ha quedado plasmando en el art. 5 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, al especificarse:

«Artículo 5. Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia.

1. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en este real decreto-ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva.

2. La negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

3. La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7».

La aplicación de lo anterior se une a la necesidad de formalizar mediante un acuerdo por escrito todas las informaciones pertinentes, incluidas las especificidades que derivan del trabajo a distancia y que permiten garantizar con claridad y transparencia el contenido de sus elementos esenciales, más allá de que puedan deducirse de la normativa laboral de carácter general.

No serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la negativa del trabajador a desempeñar su actividad a distancia, el ejercicio de la reversibilidad y las dificultades para prestar la actividad a distancia exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya el trabajo a distancia.

Respetando lo anterior, cuando la solicitud de trabajo a distancia se realice por parte de la persona trabajadora en el contexto de derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral establecido por el art. 34.8 del ET, la empresa abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días en los términos ya descritos en apartado anteriores.

Limitaciones en el trabajo a distancia

Esa modalidad de prestación de servicios resulta de aplicación a toda forma de trabajo en la que concurran las condiciones previstas en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, la norma establece ciertas limitaciones en relación con supuestos concretos, como los menores y los contratos formativos.

En caso de los contratos de trabajo celebrados con menores, la vulnerabilidad, las necesidades de formación y descanso y la especial susceptibilidad a los riesgos vinculados con esta forma específica de organización (fatiga física y mental, aislamiento, problemas de seguridad y de acoso en el trabajo) aconsejan que en dicho colectivo, de acuerdo con las exigencias de la normativa existente, artículos 6.2 del Estatuto de los Trabajadores y 27 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, se establezcan limitaciones que garanticen un mínimo de tiempo de presencia en los mencionados acuerdos de trabajo a distancia.

Respecto de los contratos formativos (contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje), igual que ocurre en relación con otros aspectos e incidencias de su régimen jurídico, exigen las cautelas y limitaciones necesarias para garantizar el cumplimiento de su objeto, ya sea la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursado, ya la obtención de una cualificación profesional, bajo la adecuada y suficiente supervisión de la empresa.

Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación en el trabajo a distancia

En lo que respecta a las condiciones de trabajo, las personas que desarrollan trabajo a distancia se beneficiarán de los mismos derechos que los garantizados por la legislación y los convenios colectivos aplicables a las personas comparables que trabajen o, de existir, trabajasen, en los locales de la empresa, sin que dicha modalidad de organización suponga cambio alguno en el estatus jurídico de la persona trabajadora, ni constituya causa justificativa por sí misma para modificar las condiciones laborales ni para extinguir la relación de trabajo. No obstante, teniendo en cuenta las peculiaridades del trabajo a distancia, la reglamentación recoge aspectos complementarios, que resultan necesarios precisamente para garantizar que se mantiene el mismo nivel de protección.

Así, elementos como la entrega e instalación de equipos y medios necesarios para el desarrollo del trabajo a distancia, los costes asociados a su uso y mantenimiento, el ejercicio de acciones formativas adecuadas y específicas, la identidad de acceso, de trato y conocimiento puntual en las oportunidades de promoción profesional, la instalación de medios de control y vigilancia, la correcta aplicación de las medidas de seguridad y salud, las limitaciones al acceso del lugar de trabajo cuando coincide con el domicilio de la persona trabajadora, la organización del tiempo de trabajo, incluidas la flexibilidad, los periodos de disponibilidad y el adecuado registro, la vinculación necesaria a un centro de trabajo, etc., son condiciones esenciales que deben figurar de manera expresa sin perjuicio de la legislación estatutaria y de los convenios colectivos aplicables.

Respaldando el principio de igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación en las relaciones laborales, el art. 4 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, recalca el citado derecho de las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.

A TENER EN CUENTA. Las personas que desarrollan total o parcialmente trabajo a distancia tendrán derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo.

La citada norma, en este punto instaura una serie de obligaciones:

  • Las personas que desarrollan trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo.
  • Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia. Igualmente, las empresas están obligadas a tener en cuenta a las personas teletrabajadoras o trabajadoras a distancia y sus características laborales en el diagnóstico, implementación, aplicación, seguimiento y evaluación de medidas y planes de igualdad.
  • Las empresas deberán tener en cuenta las particularidades del trabajo a distancia, especialmente del teletrabajo, en la configuración y aplicación de medidas contra el acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso por causa discriminatoria y acoso laboral. Como novedad, la última versión del art. 4.3 aportada por la Ley 10/2021, de 9 de julio, junto con la referencia a la discriminación por razón de sexo se añaden otros conceptos:

«3. Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia, asegurando la igualdad de trato y la prestación de apoyos, y realizando los ajustes razonables que resulten procedentes».

  • Las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad.

En la elaboración de medidas para la protección de las víctimas de violencia de género, deberán tenerse especialmente en cuenta, dentro de la capacidad de actuación empresarial en este ámbito, las posibles consecuencias y particularidades de esta forma de prestación de servicios en aras a la protección y garantía de derechos sociolaborales de estas personas.

CUESTIÓN

Si un trabajador realiza su actividad a distancia, ¿puede solicitar reducir su jornada laboral por motivos de conciliación y corresponsabilidad?

Las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar.

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Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Dic (Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -LOPDGDD-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 294 Fecha de Publicación: 06/12/2018 Fecha de entrada en vigor: 07/12/2018 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Ley 36/2011 de 10 de Oct (Jurisdicción social) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 245 Fecha de Publicación: 11/10/2011 Fecha de entrada en vigor: 11/12/2011 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RD-Ley 15/2020 de 21 de Abr (Medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo -COVID-19-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 112 Fecha de Publicación: 22/04/2020 Fecha de entrada en vigor: 23/04/2020 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 10/2021 de 9 de Jul (Trabajo a distancia) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 164 Fecha de Publicación: 10/07/2021 Fecha de entrada en vigor: 11/07/2021 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 3/2012 de 6 de Jul (Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 162 Fecha de Publicación: 07/07/2012 Fecha de entrada en vigor: 08/07/2012 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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