Uso de las Redes sociales en el ámbito laboral

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  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 12/04/2021

El manejo y utilización de las redes sociales se ha convertido en los últimos tiempos en una forma de la empresa de tener presencia en el mercado, y en alguna ocasión es también objeto de conflicto entre personas trabajadoras y empresas, existiendo multitud de supuestos los cuales, muestran una gran dificultad probatoria de la adopción de medidas disciplinarias, ya no sólo por el uso indebido de medios telemáticos o derivados tratados, sino por el contenido que los/as trabajadores/as pueden volcar en sus perfiles personales o profesionales sobre las mercantiles en las que prestan o han prestado servicios

 

Impacto de las redes sociales en el ámbito laboral

El manejo y utilización de las redes sociales se ha convertido en los últimos tiempos en una forma de la empresa de tener presencia en el mercado, y en alguna ocasión es también objeto de conflicto entre personas trabajadoras y empresas, existiendo multitud de supuestos los cuales, muestran una gran dificultad probatoria de la adopción de medidas disciplinarias, ya no sólo por el uso indebido de medios telemáticos o derivados tratados, sino por el contenido que los/as trabajadores/as pueden volcar en sus perfiles personales o profesionales sobre las mercantiles en las que prestan o han prestado servicios. Es por ello también conveniente un procedimiento sobre el uso de que hacen las personas trabajadoras de las redes sociales corporativos, de forma que tenga conocimiento de los contenidos que pueden incluirse.

En este sentido, cabe hacer referencia a la STS n. Nº 91/2017, de 15 de febrero de 2017, ECLI: ES:TS:2017:363, donde en un conflicto entre libertad de información y derechos a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, el Alto Tribunal analiza la trascendencia de que una foto publicada en un periódico local fuera obtenida en las redes sociales (Facebook) sin consentimiento expreso del implicado, de donde podemos extraer que el derecho a la propia imagen:

- Es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la CE, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública.

- En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta.

- A pesar de su vinculación con el derecho al honor y con el derecho a la intimidad, “se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguarda de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual” (SSTC 231/1988, FJ 3; 99/1994, de 11 de abril, FJ 5) (STC 81/2001, FJ 2).

- Que la fotografía no suponga una intromisión en el derecho a la intimidad del demandante (no captaba imágenes de la vida privada del demandante) no excluye que pueda constituir una intromisión en el derecho a la propia imagen, que tiene un contenido propio y específico, pues, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (STS 139/2001, de 18 de junio.), protege a su titular frente a la captación, reproducción y publicación de su imagen que afecte a su esfera personal aunque no dé a conocer aspectos de su esfera íntima.

“Pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, en tanto que el aspecto físico es un instrumento básico de identificación y proyección exterior y un factor imprescindible para el propio reconocimiento como individuo, y constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo”.

-Que el titular de una cuenta en una red social en Internet permita el libre acceso a la misma, y, de este modo, que cualquier internauta pueda ver las fotografías que se incluyen en esa cuenta, no constituye, a efectos del art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, un «acto propio» del titular del derecho a la propia imagen que excluya del ámbito protegido por tal derecho la publicación de la fotografía en un medio de comunicación.

El TS ha declarado en reiteradas ocasiones, matiza la Sala de lo Civil (STC 1225/2003, de 24 de diciembre, 1024/2004, de 18 de octubre, 1184/2008, de 3 de diciembre, 311/2010, de 2 de junio. La STC 746/2016, de 21 de diciembre, afirma que, aunque hubiera sido cierto que la fotografía publicada por el medio de información hubiera sido "subida" a Facebook por la persona que en ella aparece, "(...) esto no equivaldría a un consentimiento que [...] tiene que ser expreso y, además, revocable en cualquier momento"), que el consentimiento dado para publicar una imagen con una finalidad determinada no legitima su publicación con otra finalidad distinta.

En relación a la regulación del uso de RRSS, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema “Uso responsable de las redes sociales y prevención de trastornos asociados”,  partiendo del auge que ha experimentado en los últimos años la sociedad digital en general, así como la expansión creciente de las comunidades virtuales, en particular, pone de manifiesto la necesidad de adoptar políticas de promoción de un uso responsable de las redes sociales y también de prevención y protección frente a los riesgos y problemas que llevan asociados. Identificando algunos de ellos con afecciones en el ámbito laboral como: traumas psicológicos provocados por insultos transmitidos por medio de dichos servicios; acoso moral reiterado ejercido en organizaciones y protagonizado por superiores jerárquicos, colegas o subordinados (mobbing); acoso laboral por injerencia de las empresas en la vida privada de sus trabajadores, o bien derivado del uso excesivo de la telefonía inteligente; sexting; violaciones de privacidad, de la honra y la dignidad personal; atentados a la salud física y mental de los usuarios; llamamientos a la violencia, el racismo y la xenofobia; divulgación de determinadas situaciones íntimas a través de estas redes, etc.

De esta forma, con cada vez más frecuencia, las corporaciones acuden al establecimiento de Códigos de uso de las redes sociales, para que la participación en las mismas se haga siempre a título personal, salvo permiso expreso por la empresa, y garantizar así que un empleado que se identifique como empleado adopte posturas acordes coherente con el cargo y las responsabilidades que ostenta en la organización (como ejemplo: ”Código de uso de las redes sociales para las empleadas y los empleados del Grupo Banco Sabadell”).

En relación al control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario, recalcar, que las SSTS, rec. 966/2006 de 26 de septiembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:6128 y rec. 4053/2010 de 6 de octubre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:8876 , han sentado la interpretación de que, toda vez que exista una advertencia previa sobre el uso y el control de redes sociales en horario laboral el derecho a la intimidad de la persona trabajadora no se verá vulnerado cuando se monitorice la actividad con fines disciplinarios.

Del mismo modo, como ejemplificaremos en el siguiente punto, el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían legalmente sancionables si transgreden la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral.

Como ya hemos reiterado, es admisible que la empresa establezca los principios de actuación que deben observar sus empleados en la actividad profesional tanto en la utilización de los medios facilitados por la empresa como para el uso o manejo de redes sociales, bien vía códigos de conducta, bien mediante clausulas específicas. Del mismo modo, cada vez más convenios colectivos están regulando aspectos relacionados con el uso de las redes sociales fuera del Régimen disciplinario y graduación de faltas.

La STSJ Andalucía, rec. 1632/2013, de 14 de noviembre de 2013, ECLI:ES:TSJAND:2013:11704 , declara procedente el despido de tres trabajadoras que usaron los medios informáticos de la empresa para fines personales, como chatear por Facebook, existiendo prohibición expresa empresarial. La Sala avala el uso de programas “espía” en los ordenadores, lo que ya hemos tratado y es aplicable a estos supuestos de uso en horario laboral de RRSS.

La SJS Palma de Mallorca n.º 74/2018,  de 28 de febrero de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:835 , considera el despido disciplinario del trabajador realizado por la empresa procedente por dañar la imagen de la mercantil de forma pública en su página de Facebook ante “una serie de publicaciones e imágenes que esta Dirección considera contrarias a la dignidad de las personas, ofensivos, difamatorios y humillantes, bajo la consideración de esta empresa”

En la carta de despido comunicada al trabajador, la empresa tipifica con exactitud los hechos, de conformidad al contenido del convenio colectivo de aplicación, aludiendo además la empresa demandada a su normativa interna -conocida y aceptada (firmada) por el trabajador - en el que la empresa comunica al mismo la necesidad de actuar sin ofensas ni atentados contra la dignidad de las personas cuando él mismo se identifica como empleado de la misma. Siendo incluso intrascendente, asevera el JS, que se acredite o no la existencia de un lucro personal al actor, ni haber causado daños a la empresa, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral (STS de 26-1-1987).

Asimismo, sigue en el Fundamento Jurídico sexto la sentencia, no es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, debiéndose valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas (SSTS 5 de noviembre de 1983; 03 de octubre de 1985; 29 de abril de 1986).

Por último, debemos recordar la STS n.º 699/2017, de 21 de septiembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:3592 , donde el TS ha establecido expresamente la posibilidad de que, en supuestos como el analizado, la empresa puede adoptar las medidas disciplinarias oportunas a pesar de que el trabajador no se encuentra ni en tiempo ni en lugar de trabajo, al indicar que fuera de horario y lugar de trabajo no existe una bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, pues hay que considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral en cuanto redundan directa o indirectamente un perjuicio a la empresa. Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET, como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo.

Como reflexión final cabría preguntarse ¿cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones?, encontrando la respuesta en la STSJ Extremadura n.º 99/2018, de 20 de febrero de 2018, ECLI:ES:TSJEXT:2018:172 , por considerarse, en todas ellas, una vinculación a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios.

El Tribunal Constitucional tiene establecido en torno a la libertad de expresión de los trabajadores en el marco de la relación laboral recogida en numerosas sentencias (SSTC 120/1983, 85/1985, 6/1988, 129/1989, 126/1990, 6/1995, 4/1996 y 106/1996), que “La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones (artículo 20.1, a)), y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación. Y ello porque las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el artículo 38 del texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional” (STC 88/1985).

Ahora bien, ha declarado asimismo el Alto Tribunal que el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 20.1, a) de la Constitución Española no está exento de límites; y en particular cuando nos situamos en el ámbito de una relación laboral las manifestaciones de una parte respecto de otra deben enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la existencia de tal relación, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente en el ámbito de dicha relación. De este modo, surge un condicionamiento o “límite adicional'” en el ejercicio del derecho constitucional, impuesto por la relación laboral, que se deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y al que éstas han de ajustar su comportamiento mutuo (SSTC 120/1983, 88/1985 y 6/1995).

Al respecto, la STS de 11 de marzo de 1997 declaró que “La libertad de expresión consistiría en el derecho a formular juicios y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, por lo que el campo de acción vendría solo determinado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas. Por el contrario, cuando lo que se persigue es suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos, estaríamos ante la libertad de información; entonces, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz”.

Clausula contractual sobre uso de internet exclusivamente para fines profesionales.

El uso del sistema informático de la empresa para acceder a redes públicas como internet, cuando exista la autorización de la empresa, se limitará a los temas directamente relacionados con la actividad y los cometidos del puesto de trabajo del usuario.

Los servicios de mensajería instantánea y chats, así como redes sociales, no están autorizados, con la excepción de aquellos que sean requeridos para el desarrollo de las funciones de su puesto de trabajo.

Las descargas directas, son especialmente peligrosos, ya que facilitan la instalación de utilidades que permiten accesos no autorizados al sistema, por lo que su uso queda estrictamente prohibido.

El acceso, en caso de ser autorizado por la empresa, a páginas web, grupos de noticias (newsgroups) y otras fuentes de información como FTP, se limita a aquellos que contengan información relacionada con la actividad o con los cometidos del puesto de trabajo del usuario.

Cualquier fichero introducido en la red corporativa o en el terminal del usuario desde internet, cuando hubiese sido autorizado por la empresa, deberá cumplir los requisitos fijados en la autorización y en estas normas y, en especial, las referidas a propiedad intelectual y control de virus.

Se aplicará, al acceso y al uso de internet, las mismas reglas y exigencias establecidas para el uso del correo electrónico, en relación con los principios que rigen dicho acceso y uso, e información previa sobre posibilidad de control, en orden a comprobar la corrección de los usos. Por lo que cualquier contenido usado en estos medios podrá ser utilizado con fines disciplinarios.

Pronunciamientos judiciales de interés

Insultos y comentarios ofensivos difundidos en perfiles públicos por los trabajadores hacia la empresa y/o hacia otros compañeros o superiores

STSJ Cataluña n.º 609/2017, de 30 de enero de 2017,  ECLI:ES:TSJCAT:2017:764 , considera procedente el despido disciplinario de una trabajadora que había emitido comentarios injuriosos contra la empresa a través de su cuenta personal en Facebook. Para el TSJ los comentarios emitidos por la trabajadora suponen un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por la trabajadora por comprometer la imagen y crédito de la empleadora, toda vez que las declaraciones y manifestaciones que realizó a través de su cuenta de red social Facebook superan los límites de la libertad de expresión y las mismas, por su claro ánimo de injuriar excediendo el simple ánimo de crítica o denuncia.

En este caso, para el Tribunal, la decisión de despido disciplinario por parte de la empresa no busca cercenar la libertad de expresión de la trabajadora sino sancionar una conducta profesional malintencionada que se vehiculiza a través de manifestación en red social «desleal y malintencionada», por lo que la sanción disciplinaria resulta procedente.

STSJ Madrid n.º 804/2019, de 19 de julio de 2019,  ECLI:ES:TSJM:2019:5944 . Donde se ratifica la declaración de procedencia del despido por insultos y comentarios ofensivos difundidos en Twitter hacia la empresa y otros compañeros, atendiendo a la publicación de los mismos desde un perfil público, alguno de ellos, al menos, lanzado en tiempo de trabajo, referidos a una compañera del departamento, "totalmente gratuitos, inapropiados y poco edificantes", ofensivos para algún trabajador de la empresa, incluidos sus directivos, "que son fácilmente identificable por los datos facilitados".

Por supuesto, señala el pronunciamiento, que el demandante es libre de expresar sus ideas y opiniones en las redes sociales, más tal derecho tiene un límite representado por el honor de las personas a las que se refiere y también, en este caso, por el buen nombre de la empresa para la que trabaja.

Incluso el Magistrado a destaca la posibilidad de sanción "Si la conducta del trabajador coincide con la descripción de las faltas muy graves sancionables con el despido, el juez habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones".

Críticas en RRSS a la gestión empresarial de la crisis generada por el COVID-19

STSJ Asturias n.º 63/2021, de 19 de enero de 2021, ECLI:ES:TSJAS:2021:37. El TSJ Asturias considera nula -al atentar contra la libertad de expresión- la modificación de condiciones de trabajo consistente en un cambio de centro de trabajo tras manifestaciones de un trabajador en Facebook expresando quejas relacionadas con las medidas COVID como la falta de entrega de EPIS por parte de su empresa.

Acoso moral y sexual mediante RRSS

La STSJ Andalucía de 23 de marzo de 2017, Rec. 1309/2016, considera procedente el despido del trabajador por comentarios ofensivos de índole sexual a una fotografía publicada por una compañera en la red social facebook amparado en el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de almacenistas de hierros, tuberías, ceros y material no férreo, aplicable a esta empresa, donde se establece como falta muy grave sancionable con el despido «toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual» y el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores.

A juicio de la Sala de lo Social, el agresor mediante redes sociales tiene acceso al muro de la cuenta de facebook de la víctima como compañero de trabajo, de modo los comentarios ofensivos y obscenos tuvieron difusión instantánea en la empresa y entre sus compañeros de trabajo, quienes conocían lo sucedido.

El motivo de recurso del trabajado fracasa ya que la relación entre el ofensor y la víctima lo es por la existencia de una común relación de trabajo, en la misma empresa, sin que quepa confundir la existencia de una presunción iuris tantum de laboralidad de los enfrentamientos verbales que se produzcan en el centro de trabajo, con que se produzcan con causa en la relación de trabajo.

En suma, para el TSJ, la propia capacidad de difusión del comentario obsceno y ofensivo por el medio en que se realizó -facebook- denota la gravedad , de modo que si por ofensas verbales entendemos las expresiones orales o escritas, que implican un desprestigio o humillación moral para la persona que la sufre o recibe, aquí se produjo la conducta sancionada con el despido al bastar con una sola ofensa verbal para justificar la procedencia del despido disciplinario, siempre que se acredite la gravedad y culpabilidad exigibles.

Conductas de apología o enaltecimiento de los actos de terrorismo

La STS n.º 706/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:3804 , condena a pena de un año y seis meses de prisión a la persona que “retuiteó” vídeos e imágenes en las que aparecían siglas, simbología y emblemas de organizaciones terroristas, dejando claro que “no es necesario, porque el tipo (art. 578 C.P) no lo exige, que el acusado asuma como propio, razone o argumente la imagen y su mensaje, ni tampoco que sea el recurrente el que lo haya creado, basta que de un modo u otro accedan a él, y les de publicidad, expandiendo el mensaje a gran cantidad de personas

Habiendo asentado el TS que la simple acción de retuitear o compartir en una cuenta de Twitter contenido puede ser delito, ¿cómo puede afectar a la empresa la actuación de un “Community Manager”? ¿y una identificación por parte del trabajador en su perfil como empleado de una corporación?

En el caso del Community Manager, suele ser una figura fuera del organigrama de la empresa, cuyas actuaciones han de estar planificadas y supervisadas, no obstante, para evitar cualquier problema la empresa debe de dejar claro que no se hace responsable de las opiniones e informaciones que puedan tener los usuarios. Según establece la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) en cuanto al Régimen de Responsabilidad de los Prestadores de Servicios:

“1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador”

Así, salvo excepciones, los responsables son los titulares legítimos de los contenidos.

En relación al posible contenido en redes sociales divulgado por un empleado/a en cuyo perfil podemos encontrar referencias a la empresa, la SJS Palma de Mallorca n.º 74/2018, de 28 de febrero de 2018, ECLI: ES:JSO:2018:835, declara el despido disciplinario como procedente por dañar la imagen de la empresa de forma pública.

"Al respecto, es notorio que el contrato de trabajo sujeta a las partes contratantes al mutuo deber de acomodar su comportamiento, a lo largo de todo el desarrollo de la relación laboral, a las exigencias que comporta el básico principio de la buena fe, las cuales suponen la obligación de orientar la conducta respectiva de cada contratante con arreglo a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respecto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro. La presencia de la buena fe como elemento normativo definitorio y delimitador del normal contenido obligacional que deriva del contrato de trabajo aparece destacada en el art. 5 a) y, sobre todo, en el art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, precepto este último que en su último inciso declara que, en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, por lo que su vulneración por parte del trabajador, cuando reviste las notas de grave y culpable constituye la justa causa de despido disciplinario que tipifica el art. 54.2 d) del mismo ;ET, siendo reiteradísima la jurisprudencia señalando que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, exigiéndose que la conducta del trabajador, para que sea sancionable con el despido, derive de un obrar consciente y doloso".

Realización de actividades incompatibles con la incapacidad temporal

La jurisprudencia ha asentado que la prestación por Incapacidad Temporal (en adelante, IT) causa la suspensión del contrato de trabajo, pero no exonera al trabajador del cumplimiento de las obligaciones, orientadas a obtener la recuperación de la salud y la realización de actividades o conductas que supongan una agravación de la enfermedad o un retardo en su proceso de curación. La situación de baja por IT no impide al trabajador el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación; debiéndose valorar para cada caso concreto si la realización de una actividad, sea laboral o lúdica, ocasional o frecuente, por cuenta propia o ajena, retribuida o gratuita, comporta el empeoramiento o retraso en el proceso de curación de la enfermedad, o evidencia la aptitud del empleado para el trabajo.

En este sentido la STS 22 de diciembre de 1986 (doctrina reiterada de la Sala IV) señala:

"(...) Trabajar, estando en situación de baja por enfermedad entraña, en principio, una conducta que además de ser constitutiva de fraude a la Seguridad Social representa una dolosa y grave trasgresión de la buena fe contractual que justifica el despido. A estos efectos es indiferente que la actividad esté o no remunerada, que sea por cuenta propia o ajena, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia, dado que con ello se incumple un deber básico respecto a la empresa y se produce un lucro en perjuicio de fondos públicos. El contrato de trabajo por su específica naturaleza está situado en una posición singular en la que la buena fe y lealtad recíprocas, adquieren un particular sentido y trascendencia. Ello no es óbice para que, conforme criterio uniforme de la Sala, haya de exigirse en la conducta del trabajador despedido la presencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad inherentes a todas las faltas constitutivas de grave infracción a la que se asocia la sanción disciplinaria de extinción del contrato, como pueden serlo aquellos supuestos en los que se demuestra por parte del enfermo la necesidad o conveniencia de una terapia ocupacional en casos de depresión endógena, o cuando se da una desproporción evidente entre el hecho y la sanción como arbitrar sentado, un solo partido de voleibol o cuando la actividad ejercitada se corresponde a la prescripción facultativa directa o indirecta".

Si la empresa sospecha de un comportamiento irregular, cabe hacer un seguimiento de la situación al amparo de la previsión del art. 20.3 ET, y así se ha venido encontrado ajustado a derecho la contratación de un servicio de vigilancia por detective privado, pensado como medio necesario y proporcionado en caso de baja médica, donde no hay supervisión directa de la empresa. Es decir, como norma general una búsqueda en Facebook para el seguimiento de la actividad laboral de fotos excede de las facultades de control del empresario, incurriendo en la misma infracción, pero cabe extender el control a supuestos de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad, ya que, permanece en tal situación la obligación de respeto de la buena fe contractual siendo legítimo y necesario el seguimiento del estado de salud y actividad a través de un medio idóneo como podría ser el acceso a una red social.

Entrando en la posibilidad de un despido disciplinario o sanción por realizar actividades incompatibles con la baja médica y publicar fotos evidenciando mejoría en redes sociales, resulta de interés la STSJ Canarias n.º 19/2016, de 21 de enero de 2016, ECLI:ES:TSJICAN:2016:16 , donde a pesar de terminar por declarar la improcedencia del despido de un trabajador que estando de IT derivada de accidente no laboral por un traumatismo en el brazo derecho publicó fotos en la red social Facebook “realizando labores de bricolaje como son el lijado y barnizado de todas las puertas de su casa” y un video “tocando una guitarra en una fiesta con un brazo vendado”, el TSJ descartaba la vulneración del derecho a la intimidad por el hecho de que la empresa utilizase imágenes colgadas en Facebook a modo probatorio, pues:

El visionado de las fotos evidencia que la trabajadora sabía que estaba siendo fotografiada, y tal hecho no puede discutirse”, así como que “(...) se consintió la reproducción de la imagen propia, procedió a la exposición pública de las fotos en una red social de libre entrada a todo el que quiera tomar conocimiento de lo en ella expuesto”. Del mismo modo, la Sala de lo Social asevera:

“Si el acceso a la página de la trabajadora en esta red, "Facebook", es libre, y el espacio en esta página donde el tercero 'colgó' las fotos, dice la sentencia en los hechos probados, no requiere uso de claves ni tiene restricción alguna, siendo estas circunstancias necesariamente conocidas por la demandante como usuario de 'Facebook', no existe la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar denunciada, pues hay una autorización de la titular del derecho para que cualquiera, incluida su empleadora pueda tomar conocimiento de la parte de su intimidad que expone, por la publicidad que supone el medio”

Con resultado distinto, en este caso se admite la procedencia del despido de una trabajadora que encontrándose de baja médica por una contractura cervical al día siguiente de iniciar el proceso de incapacidad temporal viaja a Madrid en avión y estuvo con unas amigas en un parque de atracciones, la STSJ Asturias n.º 1333/2013, de 14 de junio de 2013, ECLI:ES:TSJAS:2013:2110 , alcanza el mismo veredicto que la anteriormente citada en relación a una posible violación del derecho a la intimidad de la trabajadora por haber obtenido la empresa fotos probatorias del fraude vía RRSS.

“En este caso se alega la violación del artículo 18.3 de la Constitución al haberse obtenido dicha prueba a través de páginas de redes sociales y al efecto cabe decir con la sentencia de instancia que no se ha vulnerado la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de utilizar clave ni contraseña alguna para acceder a las mismas dado que no estaba limitado el acceso al público, de modo que se obtuvieron libremente pues al estar 'colgadas' en la red pudieron ser vistas sin ningún tipo de limitación con lo que no hay una intromisión en la intimidad de la trabajadora que además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones de Madrid y por tanto en un lugar público.”

Libertad de expresión sindical y redes sociales

El uso de las nuevas tecnologías en el ámbito de las relaciones laborales y más concretamente en relación a la libertad sindical ha generado una amplia jurisprudencia, y a pesar de que con mayor asiduidad se centra en la utilización del correo electrónico en relación al art. 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (en adelante, LOLS), la libertad sindical también colisiona en ocasiones con la libertad de expresión y manifestación en RRSS (STSJ Madrid n.º 386/2008, de 4 de junio de 2008; STS n.º 667/2016, de 14 de julio de 2016; STS, rec. 57/2009 de 16 de febrero de 2010).

En este punto, recordando la STC n.º 203/2015, de 5 de octubre, , el examen de las expresiones se efectuará conforme al canon propio del derecho a la libertad de expresión sindical que, como en el ámbito genérico de cobertura ofrecido por el art. 20.1 a) CE, "tiene como límite que la expresión de opiniones se realice a través de apelativos formalmente injuriosos e innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión que se lleva a cabo [FJ 6]".

Fuera del ámbito de protección de la libertad de expresión se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito (STC 20/2002) [FJ 6].

STSJ Murcia n.º 448/2017, de 26 de abril de 2017, ECLI:ES:TSJMU:2017:743 , que declara el despido de la actora procedente porque su conducta es desleal, contraria a la buena fe contractual, abusiva y supone un mal trato de palabra: la trabajadora-secretaria de sindicato utilizó expresiones insultantes y descalificatorias a través de Facebook, por escrito y con publicidad, que afectaron a la dignidad de la gerente, extralimitándose en su derecho a la libertad de expresión y de libertad sindical.

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RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Ley 34/2002 de 11 de Jul (Servicios de la sociedad de la informacion y de comercio electronico) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 166 Fecha de Publicación: 12/07/2002 Fecha de entrada en vigor: 12/10/2002 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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