Los usos del comercio

Como se ha señalado, el Derecho Mercantil nació y se desarrolló esencialmente como Derecho consuetudinario y, aunque con la codificación perdió parte de este carácter, los Códigos mercantiles fueron respetuosos con el uso, hasta el punto de que nuestro Código de Comercio le asigna en el art. 2 de Código de Comercio primacía sobre la Ley civil, aunque solo en materia contractual. El art. 2 de Código de Comercio se refiere literalmente solo a los “usos del comercio observados generalmente en cada plaza”, es decir, a los usos locales, no a los generales del Estado. Pero esta restricción debe tenerse por suprimida, ya que el Código civil equipara los usos a la costumbre (art. 1 de Código civil ) y la costumbre siempre es general y no local.

Así pues, los usos mercantiles se caracterizan por tener un origen consuetudinario que surgen ante la incapacidad de la Ley de recoger todo el Derecho objetivo, respetando, de esta manera, la formación autónoma de normas mercantiles por parte de los comerciantes o empresarios para regular instituciones o situaciones no previstas por la Ley. De ello cabe concluir que la función principal de los usos mercantiles es colmar las lagunas de la Ley. Pero también cabe destacar su papel interpretador de la ley, cuando esta, por su incomprensión, sea inaplicable.

Además, permiten fijar el contenido del contrato cuando ni la Ley ni las partes lo hacen expresamente y resolver las dudas en la interpretación de los contratos. Es discutible si la “opinio iuris” constituye requisito, es decir, el convencimiento de que se trate de una norma jurídica, y no de un mero uso social, que haya creado obligatoriedad para el conjunto de la sociedad y no sólo entre las partes, en el momento de realizar el acto. El TS en su Sentencia de 8/4/1994 exige este requisito, estableciendo que para ello se necesita que exista una “voluntad concorde de las partes” de aplicar el uso (y ello no se dará cuando el uso dicho no sea favorable a la posición jurídica de una de ellas). Por tanto, es necesario este requisito para poder ser considerado uso mercantil.

Podemos distinguir entre:

• usos interpretativos: se trata de prácticas profesionales que dominan la formación de los actos jurídicos y que se sobreentienden en todos estos actos para interpretar o completar la voluntad de las partes pero que no regulan el contenido del contrato; no son fuentes del Derecho, sino que sirven para aclarar el alcance de las palabras utilizadas por los contratantes.
• usos normativos: representan una regla de Derecho objetivo, que se impone como tal a la voluntad de las partes.

Según  la materia que regulen los usos pueden ser comunes a todo género de comercio o especiales de una determinada actividad mercantil. En cuanto a su ámbito territorial, los usos pueden ser internacionales, aplicables en el territorio de varios estados, generales, observados en todo el territorio nacional y usos regionales, locales o de plaza, según imperen en una determinada región, localidad o plaza mercantil. La existencia de usos generales y de usos particulares de determinadas plazas puede dar lugar a una colisión entre unos y otros, que se deberá resolver primando el uso particular de la plaza sobre el uso general.

Para llevar a cabo la prueba del uso, la jurisprudencia ha venido declarando que el uso mercantil, salvo que sea notorio, deberá ser alegado y probado por las partes. Para facilitar su conocimiento, los usos mercantiles deberán ser recopilados por el Consejo Superior bancario y por las Cámaras de Comercio.

Los usos del comercio tradicionalmente fueron una fuente importante del Derecho Mercantil, en algunas épocas incluso la más importante. Debemos recordar que el Derecho mercantil nació como un derecho autónomo creado por los comerciantes sin que el poder público legislador. Hoy en día la importancia de los usos del comercio se va desvaneciendo por varios factores. Así, en primer lugar, por su carácter incierto, intentado paliar con recopilaciones realizadas por las Cámaras de Comercio y Consejo Superior Bancario; la última es de 1964, y además recoge sobre todo contratos tipo, pero no auténticos usos. En segundo lugar, porque son siempre dispositivos y se pueden derogar mediante pactos. Y en tercer lugar por la generalización de condiciones generales y contratos de adhesión.

En resumen, cada vez se utilizan menos y es más difícil que surjan nuevos usos. Para que tengan valor de fuente, los usos mercantiles deben consistir en una repetición de actos, es decir, que se vengan cumpliendo de forma continua. Además, no pueden ser contrarios a la moral o al orden público, como se deduce del apartado 3 del art. 1 de Código civil , y todo ello ha de probarse, como se deduce de dicho artículo, pudiendo ser medios de prueba las recopilaciones, los certificados expedidos por una Cámara de Comercio, la existencia de jurisprudencia o de doctrina que los describa y finalmente la declaración de testigos.

Finalmente, al mismo resultado lleva la técnica formalista de la moderna contratación mercantil en serie o en masa, a través de la utilización de contratos- tipo o de formulario y la creciente utilización en ellos de las denominadas Condiciones Generales de Contratación, reguladas por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, cuyo art. 1 establece que “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

Distingue la Ley lo que son cláusulas abusivas de lo que son Condiciones Generales de Contratación. Una cláusula es considerada condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene porque ser abusiva. La cláusula abusiva es aquella que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no  el carácter de condición general.