Civil Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 323/2023 de 06 de junio del 2025

ÚNICO.-Solicita la demandante se proceda de oficio a subsanar el error del que adolece la sentencia al no haberse pronunciado sobre el recurso que había presentado, respecto a la cláusula suelo, el acuerdo novatorio posterior y la condena en costa en primera instancia a la entidad bancaria.

Aunque se opone la parte demandada alegando que ha transcurrido el plazo de dos días para solicitar el complemento de sentencia o el de cinco días para que lo haga de oficio el Tribunal, plazos establecidos en el art. 215 LEciv, procede acceder a la solicitud de la demandante al no ser aplicable este precepto al supuesto ahora enjuiciado, donde no es que se haya omitido "manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso",sino que no se ha dado respuesta al recurso de una de las partes, no obstante hacerse referencia al mismo en los antecedentes de hecho de la sentencia, por un mero error material de transcripción, propiciado por tratarse de un asunto bancario en el que esta Sección viene aplicando un criterio uniforme.

Se añade el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO:

a)El día 9 de abril de 2010 Dña. Clemencia suscribió con Caja Rural una escritura pública de préstamo hipotecario, en cuya cláusula 3ª, apartado "Tipo de interés ordinario mínimo",se establece que pactan "las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior"al 2% anual (documento núm. 1 demanda).

El día 17 de junio de 2015, las partes suscribieron un acuerdo en el que se exponía, entre otras cosas, que "las partes tienen formalizado una escritura de préstamo hipotecario",que "en dicho préstamo se pactó un tipo de interés ordinario mínimo del 2 por ciento", que "las partes han acordado ahora, con carácter expreso, la rebaja del tipo de interés ordinario mínimo antes indicado"y que "a partir de la fecha de este documento, el tipo de interés ordinario mínimo de dicho préstamo hipotecario será"el 1,10% (documento núm. 2 demanda).

El día 14 de marzo de 2016, las partes suscribieron otro documento privado en el que se exponía entre otras cosas que, "debido a la situación actual de las cláusulas suelo debidamente conocida por las partes, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado a la Prestataria una nueva oferta para la eliminación definitiva de la cláusula suelo sobre la base de las siguientes" estipulaciones:

"PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, las partes han acordado eliminar el límite mínimo a la variación de tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un período de tipo fijo del 0,95% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos un año desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho período el préstamo se volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia únicamente al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.

Transcurrido el período de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos.

Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.

SEGUNDA: Como ya se pactó en el acuerdo privado anteriormente formalizado, con la firma del acuerdo ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo.

Por lo anteriormente pactado, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso (...)" (documento núm. 3 demanda).

b)La prestataria presentó demanda contra Caja Rural solicitando, entre otros pronunciamientos, fuera declarada la nulidad de la cláusula de tipo de interés mínimo de la escritura pública de préstamo hipotecario de 9 de abril de 2010 y de los acuerdos de 17 de junio de 2015 y 14 marzo de 2016, condenando a la parte demandada a la devolución de "las cantidades que ha venido pagando de más como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula suelo, desde que desplegó sus efectos, es decir, desde el inicio de la vida del préstamo hipotecario, teniendo en cuenta los acuerdos de novación".

Aparte de sostener la validez de la cláusula suelo, en el escrito de contestación Caja Rural alegó que la demandante había suscrito sendos acuerdos de reducción (17 de junio de 2015) y eliminación de dicha cláusula (14 de marzo de 2016), renunciando expresamente a cualquier reclamación posterior respecto a la misma, razón por la cual carecía de legitimación activa para pedir en este momento la nulidad de la cláusula suelo, siendo los acuerdos de rebaja y eliminación de la citada cláusula plenamente válidos.

c)La sentencia del Juzgado desestimó esas pretensiones.

En apoyo de su decisión la juez de primera instancia expone una serie de razones, entre otras las que a continuación se trascriben:

"En el supuesto que nos ocupa no hay duda alguna que la iniciativa del primer acuerdo fue de la hoy actora. Obra en autos como documento nº 3 de la contestación a la demanda reclamación por escrito realizada por la Señora Clemencia en marzo 2015 mediante la cual interesa la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de las cuantías abonadas en virtud de la misma desde mayo 2013, hace referencia específica a la doctrina del Tribunal Supremo, manifiesta porqué considera que su cláusula de interés ordinario mínimo es nula e informa a la entidad que se ha asesorado con un abogado que le ha explicado la problemática referente a dicha estipulación. Desde este momento existe por lo tanto una controversia entre las partes, estando la parte actora perfectamente informada sobre las cuestiones referentes a la estipulación de tipo de interés mínimo, a las causas de nulidad reconocidas por el Tribunal Supremo y las consecuencias de una eventual nulidad.

El testigo Don Jose Enrique, empleado de Caja Rural de Navarra que negoció ambos acuerdos, declara que fue la actora quien tuvo la iniciativa en el año 2015, y que se había quejado en varias ocasiones y reclamado por escrito, interesando la nulidad de la cláusula y la restitución de cuantías. Afirma el testigo que en un primer momento la Caja no quiso llegar a acuerdo alguno, defendiendo la valides de la cláusula suelo, pero que con posterioridad y atendida al perfil de la cliente, (tenía un negocio que trabajaba con CRN) decidieron negociar un acuerdo. Manifiesta el testigo que le informó de la renuncia de acciones y que la actora le indicó que firmaba el acuerdo y que luego pensaría que hacer. Afirma el testigo que la iniciativa en el año 2016 fue nuevamente de la actora porque había conocido que la entidad estaba eliminando la estipulación y solicitó un nuevo acuerdo. Mantiene el testigo que no sabe si estaba asesorada, pero que su socia sí interpuso demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo y por lo tanto ella sabía que podía reclamar. Reconoce el testigo que no le hizo cálculo de las cuantías indebidamente abonadas porque la demandante nunca se lo solicitó.

En este supuesto por lo tanto lo declarado por el testigo Sr. Jose Enrique es corroborado por el documento nº 3 de la contestación, siendo evidente que en el momento de la firma la hoy demandante conocía perfectamente la problemática de la cláusula suelo y que en caso de nulidad se devolvían las cuantías indebidamente abonadas desde mayo 2013 conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y reclamó las mismas. En el momento en el cual firma el acuerdo del año 2015 conoce perfectamente la existencia de la cláusula suelo, entiende que procede a rebajar la misma (ella quería eliminar y CRN concede sólo la rebaja después de una negociación evidente, como se indica en el documento 4 de la contestación a la demanda.

En el acuerdo de junio 2015 en la renuncia a acciones se hacía referencia a cualquier reclamación posterior por "la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo", (el subrayado es de esta Juzgadora) término que deja entender que no sólo se discute sobre la nulidad de la cláusula, sino también sobre las consecuencias de su aplicación. Si bien no queda acreditado que se informara antes de la firma de la renuncia de acciones, es evidente que antes de firmar la demandante habrá leído el documento y la renuncia contenida en el mismo es clara considerando el grado de información de la actora.

A ello hay que añadir que una vez firmado el primero de los acuerdos, la actora ya dispone del mismo y se lo lleva a su domicilio, donde supuestamente lo vuelve a leer con calma, es lógico pensar que un consumidor medio, atento y razonablemente perspicaz pueda analizar lo que ha firmado, además atendiendo que fue la actora quien se dirigió a la entidad con conocimiento pleno de la cuestión referente a la cláusula suelo. Cuando 8 meses después firma el segundo de los acuerdos, ya no puede de forma alguna alegarse desconocimiento.

Respecto del acuerdo del año 2016 también se acredita que hubo reuniones previas a la firma, y que las partes hablaron del acuerdo, toda vez que en el email que se aporta como documento nº 5 de la contestación, el Sr. Jose Enrique solicitaba el visto bueno del departamento competente e indicaba que había habido una negociación previa.

En el mismo acuerdo de marzo 2016 se vuelve reiterar que nada se pueden reclamar por cualquier concepto referente a la cláusula suelo. Si la primera renuncia puede ser sorpresiva, la segunda no. Durante el periodo de tiempo que transcurre entre el primer y el segundo acuerdo la actora ha podido, y hubiera debido conforme al actuar de un consumidor diligente, conocer el alcance de la renuncia, conforme a lo que se requiere a un consumidor atento y razonablemente perspicaz. Ello considerando la impacto mediático de la problemática referente a la cláusula suelo y al hecho que un consumidor medio si considera que se introdujo en su contrato una estipulación sorpresiva y abusiva, firma un acuerdo en el cual también considera sorpresiva una de las cláusulas y las consecuencias de la firma del mismo, en el momento de firmar el tercer documento con la entidad, habiendo tenido a su disposición el precedente acuerdo por varios meses, es lógico pensar que lo lea y estudie detenidamente, conociendo o debiendo conocer las consecuencias.

Por ello no cabe sino concluir que ambos acuerdos son válidos, y válida es la renuncia de acciones contenida en los mismos, lo cual implicaba no sólo renunciar a reclamar la nulidad de la cláusula suelo, sino también la devolución de todas las cantidades supuestamente abonadas indebidamente en virtud de la misma.

Ante una situación de incertidumbre las partes vuelven a realizar concesiones reciprocas, la Caja renuncia con el acuerdo de 2016 a la aplicación de la cláusula suelo (que no había sido declarada nula por ningún juzgado), estableciéndose un fijo por el plazo de 1 año, y la demandante renuncia nuevamente a las acciones referentes a la nulidad del interés ordinario mínimo y las consecuencias de la misma, todo ello sin necesidad de acudir a los juzgados.

La validez de dicha renuncia y de ambos acuerdos impide entrar a valorar la validez de la cláusula suelo inicial, motivo por el cual procede desestimar los pedimentos referentes a la nulidad de los acuerdos y de la cláusula suelo y sus pretendidas consecuencias, todo ello al amparo de lo dispuesto en el 1816 CC".

d)En el primer motivo de su recurso la demandante sostiene la nulidad de los acuerdos de 9 de junio de 2015 y 18 de febrero de 2016, alegando, en síntesis, que "se trata de acuerdos estándar, claramente malintencionados y que se pusieron a la firma de los clientes en contra de las mínimas exigencias de la buena fe, sin recibir el correcto asesoramiento y ofreciendo en la mayoría de los casos, una información sesgada, teniendo como único objetivo, paliar las consecuencias de la más que probable de la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada",sin que superen el "control de transparencia, equilibrio y buena fe que se deriva de la Directiva 93/13 "ya que Caja Rural no proporcionó la información necesaria sobre cada uno de los acuerdos que estaba ofreciendo "para tomar conocimiento de ello y entender su alcance".

e)El motivo se estima.

e.1 Unos acuerdos modificativos de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo pueden reputarse válidos si han sido objeto de negociación individualizada, ya que conforme al art. 3.1 de la Directiva sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual, pero para apreciar la existencia de negociación individualizada no basta que el consumidor hubiera podido influir en su contenido, sino que es preciso que efectivamente haya influido, recayendo la carga de la prueba a cargo del profesional ( STJUE 16 enero 2014; C-226/2012) y esa prueba no se ha aportado en el caso ahora enjuiciado.

Pese a ello esos acuerdos no habrían de considerarse abusivos si se convienen de manera trasparente, conforme establece la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (TJCE 2020, 109), en cuanto señala que el " artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor".

e.2 Para que pueda apreciarse la existencia de "un consentimiento libre e informado" que permita tener por superado el control de trasparencia, se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo con la entidad bancaria por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación.

Una vez examinado el texto de los acuerdos de 17 de junio de 2015 y 14 de marzo de 2016, puesto en relación con el testimonio del empleado de Caja Rural (Sr. Jose Enrique), la conclusión que obtiene esta Sección es que no ha probado que se cumplieran los requisitos de transparencia, discrepando de la sentencia apelada, al no ser su texto, pre redactado por la entidad demandada, lo suficientemente explícito como para concluir que la demandante conociera con precisión las consecuencias prácticas de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo, es decir, que comprendiera de forma completa que mediante los acuerdos renunciaba a reclamar todo lo pagado en exceso hasta la fecha con motivo de la aplicación de la cláusula suelo y que, en función del resultado de la cuestión prejudicial a resolver por el TJUE, esa reclamación podría abarcar la totalidad del periodo en que la cláusula suelo hubiera sido aplicada.

Y lo mismo es predicable de la declaración del Sr. Jose Enrique, que además debe valorarse con cautela, al ser el obligado a facilitar la información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero (RJ 2015, 608) y 9 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 6000), pues de su testimonio se desprende que no informóende que no dio a la demandante con precisión de la respuesta que estaban dando los Tribunales a las reclamaciones de los clientes, respuesta ésta que era muy favorable en el año 2016 (en el primero de los acuerdos ninguna mención se hace a esa cuestión y el acuerdo posterior contiene una referencia imprecisa), ni de la cantidad a la que renunciaba a cambio de la reducción o eliminación del suelo, es decir, cuánto era lo que había pagado de más y se le habría devuelto si, en lugar de pactar, se hubiese judicializado el conflicto y declarada nula la cláusula.

En consecuencia, no es posible "verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso"tal y como exige la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 9/7/2020).

e.3 Uno de los elementos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido valorando, a efectos de estimar transparente el aspecto novatorio de este tipo de acuerdos, al que hace expresa referencia la sentencia apelada y la parte demanda en su escrito de oposición al recurso, ha sido "el contexto", esto es, que era de general conocimiento la potencial nulidad de la cláusula suelo y la posibilidad de reclamar parte de lo pagado debido a su aplicación.

Pero esa circunstancia no basta para estimar que el consumidor fuera consciente de las implicaciones de la renuncia incluida en el acuerdo.

No sólo porque no hay evidencia de que el demandante tuviera conocimiento de la eventualidad de que el TJUE pudiera abrir la vía para reclamar la totalidad de lo pagado por aplicación de la cláusula suelo, como finalmente así sucedió al dictarse la sentencia de 21 de diciembre de 2016, sino especialmente porque no hay constancia de que la entidad financiera pusiera a su disposición los datos necesarios para poder calcular el montante económico de su renuncia, que es presupuesto relevante para apreciar la transparencia conforme declaró la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (ap.55).

Y tampoco se ha probado que se le informara de la evolución en el pasado del Euríbor a un año a fin de que pudiera valorar cuál sería el interés que estarían pagando en ese momento si no se aplicara la cláusula suelo (ap.53 y 54).

Tampoco el simple transcurso del tiempo es circunstancia que permita excluir la necesidad de dar cumplimiento a las exigencias de transparencia material con ocasión de suscribirse el segundo acuerdo, ya que para excluir el carácter abusivo de una determinada estipulación, no basta con especular sobre si el consumidor tuvo o no a su alcance conocer por sí mismo y con precisión las consecuencias efectivas de lo estipulado (en una suerte de transposición al régimen de trasparencia en la contratación con consumidores del carácter vencible del error-vicio), sino que es preciso que el tribunal alcance el convencimiento de que el consentimiento a lo acordado se prestó de manera libre y plenamente informada, con conocimiento de causa suficiente.

Como se desprende del apartado 55 de la citada sentencia de TJUE, en cuanto establece que "el profesional",en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto, debe poner a disposición del "consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz" todos "los datos necesarios",no cabe suplir el incumplimiento del deber de información por parte del "profesional"apreciando la falta de diligencia del consumidor, pues el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo",deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo",en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés (contestación del TJUE a la cuestión prejudicial 3ª).

Debe insistirse en que para tener por cumplidas las exigencias de transparencia en la transacción, se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo transaccional con la entidad bancaria con pleno conocimiento de causa por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación, pues como ya estableciera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), el control de transparencia constituye un control abstracto de la validez de la cláusula, distinto del error como vicio del consentimiento, y con el mismo se trata de comprobar que "el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica"que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, "la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

e.4 Es cierto que el Tribunal Supremo en sentencias dictadas conociendo recursos de casación interpuestos frente a resoluciones de esta Sección, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la sentencia de 17 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:98), considera nula la renuncia, en la línea apuntada, pero válido el pacto que elimina el límite mínimo a la variación de tipo de interés o cláusula suelo y establece un período de tipo fijo.

Si esta Sección sigue manteniendo un criterio contrario es porque el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado sobre las razones que lo sustentan, que a continuación se exponen:

Entre la estipulación que modifica el tipo mínimo de interés rebajándolo y la renuncia del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente, habiendo sido reconocido por la jurisprudencia reciente desde la sentencia núm. 580/2020, de 5 noviembre (RJ 2020, 3861) al señalar que la "renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio".

Y lo mismo es predicable de la estipulación que suprime el tipo mínimo de interés.

Esta interconexión causal entre las recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, cualquiera que sea su contenido (modificación o supresión del tipo mínimo de interés), determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas "contamine"todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.

No sólo lo ha venido a señalar el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y las que ésta cita, cuando razona en sus apartados 28 y 29 que "debe admitirse...que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante..., la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

También se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en torno a la transacción.

Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocas concesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones "el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones"[ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].

Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816 CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción", doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).

Siendo esto es así, no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en los acuerdos de 17 de junio de 2015 y 14 de marzo de 2016, a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, "los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción".

Además, no carece de trascendencia el hecho de que los citados acuerdos sean similares a otros suscritos por la entidad bancaria demandada, en ejecución de una estrategia comercial diseñada para impedir que sus clientes pudieran recuperar las cantidades indebidamente pagadas por la cláusula suelo, pues si ésta era la finalidad perseguida, desde la perspectiva de las exigencias de la buena fe, que equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos"[ SSTS 8 julio 1981 (RJ 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 8817)], tenía el deber de ofrecer a su cliente una información exhaustiva sobre todos los extremos relacionados con el acuerdo transaccional, no pudiendo considerarse "comportamiento justo y honrado" que no se proporcionara la misma.

Y como el control de trasparencia debe hacerse de oficio, no cabe invocar la doctrina de los actos propios, pues uno de sus requisitos o características es que hayan sido realizados libremente, es decir, sin el error o conocimiento equivocado que, en este caso, ocasiona la falta de transparencia.

Se añade el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO:

Al haberse estimado las alegaciones de la demandante esta Sección asume las funciones de Tribunal de instancia para resolver si es nula la cláusula suelo.

a)El art. 5.5 LCGC dispone que "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"y el art. 7, apartado a), que "no quedarán incorporadas al contrato" las condiciones generales que el "adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5".

A su vez, el art. 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 exige la entrega por la entidad de crédito de un folleto informativo con un contenido mínimo, señalando que si existen límites a la variación del tipo de interés aplicable se expresarán de un "modo que resulte claro, concreto y comprensible"y el art. 7, que se refiere al acto de otorgamiento, establece el derecho a examinar el proyecto de escritura pública al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, y que el Notario debe "comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación",así como advertirle si se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, "en particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja",consignando "expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes".

En el caso enjuiciado se considera superado el control de inclusión, por haber hecho constar el notario la existencia de "límites a la variación del interés al alza y a la baja",por lo que no pudo pasar desapercibida a la demandante la existencia de la cláusula suelo.

b)No se supera el control de transparencia.

c.1 Una vez examinados los documentos aportados esta Sección concluye que no se ha probado que la cláusula suelo hubiera formado parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni que hubiera recibido la prestataria información adecuada y suficientemente clara de que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato de préstamo antes de suscribirlo, explicando cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas significativas de los tipos de interés y que motivaran la entrada en funcionamiento del tipo mínimo pactado en lugar del interés variable convenido, o cuáles eran las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto pero sin suelo.

Esto es así porque de la escritura pública de préstamo hipotecario de 9 de abril de 2010 no cabe inferir que se hubiera proporcionado a la demandante una información suficiente que permitiera a la misma identificar claramente que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, ya que el "control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada"[ STS 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 4660)].

Y lo mismo es predicable de la declaración del Sr. Jose Enrique, ya que reconoció no haber intervenido.

Tampoco es suficiente que el notario hiciera las advertencias legales.

No es posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados",pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia",ya que la actuación notarial "no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir"[ SSTS 24 enero 2018 ( RJ 2018, 182), 24 noviembre 2017 (RJ 2017, 5261)].

Finalmente, aunque la existencia de oferta vinculante previa puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente, para ello no basta con que incorpore simplemente la mención al tipo mínimo sin ninguna explicación añadida, que aportara alguna información específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y sobre las consecuencias económicas que habrá de tener para el consumidor contratante.

c)No superado el control de trasparencia procede realizar el control de contenido, consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula causa en el consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con los arts. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLCU.

Conforme al auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (RJ 2013, 3617), dictado en aclaración de la sentencia de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la "creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (RJ 2015, 845), señala que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo"en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas"y "el "diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

d)Procede, por lo expuesto, declarar la nulidad de la cláusula suelo, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver, conforme a lo solicitado por la parte actora, todas las cantidades percibidas por aplicación de la citada cláusula, con los "intereses"del art. 1303 CC, en virtud de la doctrina sentada por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15), conforme a la que el " artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

En consecuencia, la parte demandada deberá recalcular las cuotas satisfechas desde el primer momento en que el préstamo entró en situación de interés variable aplicando, sin el suelo el tipo de interés pactado en la escritura pública de préstamo hipotecario de 9 de abril de 2010 que estuviera vigente en la fecha de cada devengo. Del cálculo se dará traslado a la demandante, que podrá contradecirlo. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el Juzgado determinará la cantidad a devolver, debiendo la parte demandada restituir la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo (y el fijo posterior) y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula y acuerdo. Sobre el importe que resulte deberá abonar (sobre el exceso de cada cuota) intereses al tipo legal del dinero desde el momento de abono de cada cuota hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (576 LEciv) .

Se añade el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO:

a)En el segundo motivo de su recurso la demandante realiza una serie de alegaciones solicitando se impongan las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, alegando, en síntesis, que se debe respetar los principios de equivalencia y de efectividad que rigen en el derecho de la Unión y solo se aparta de este criterio, en caso de estimación parcial, cuando no se reconozca al consumidor la devolución de todo lo reclamado en virtud de la aplicación de una cláusula declarada abusiva, por lo que en caso de estimarse la acción de nulidad con respecto a la cláusula suelo y los acuerdos posteriores, con restitución de las cantidades pagadas de más, la estimación debe considerarse integra, habiendo declarado la sentencia del Tribunal Supremo núm. 472/2020, de 17 de septiembre, que "el banco tiene que asumir íntegramente las costas en los litigios sobre cláusulas abusivas que gane el consumidor".

b)El motivo se estima.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2023, antes citada, aunque no se estime íntegramente la demanda procede imponer las costas procesales a la entidad bancaria en todo caso por "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021 de 27 de enero ".

Se añade lo siguiente al último FUNDAMENTO DE DERECHO:

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso de la demandante, ex art. 398 LEciv.

Se añade al "FALLO" de la sentencia lo siguiente:

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, añadiendo los siguientes pronunciamientos:

1. Se declara nula la cláusula 3ª, apartado "Tipo de interés ordinario mínimo",de la escritura pública de préstamo hipotecario de 9 de abril de 2010 y los acuerdos de 9 de junio de 2015 y 18 de febrero de 2016.

2. Se condena a la parte demandada a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo y sin el tipo fijo declarados nulos, el tipo de interés pactado en la citada escritura pública que estuviera vigente en las fechas de devengo de cada una de ellas, de cuyo recálculo se dará traslado a la parte actora que podrá presentar liquidación contradictoria, siendo en tal caso el Juzgado quien fijará la cantidad correcta que debe restituir la parte demandada a la parte actora, por la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y de los tipos fijos y las recalculadas.

3. Se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma, incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de nuestra sentencia hasta el completo pago.

4. Se condena a la parte demandada a pagar las costas procesales de la primera instancia.

5. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso de la demandante.