Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO.
PRIMERO. - Para dar correcta respuesta jurídica a la cuestión hoy suscitada partiremos de los siguientes antecedentes. Se dictó sentencia en primera instancia con fecha 24 julio de 2023, habiéndose celebrado vista el 19 de julio , desestimatoria del rca interpuesto por ciudadano colombiano frente a resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 24 de noviembre de 2022 por la que se acordaba la no imposición de la sanción de expulsión con la advertencia de su obligación legal de abandonar el territorio español en el plazo de 15 días naturales a partir del siguiente al de la notificación de la presente resolución y ello porque el mencionado no tiene concedida ninguna autorización de residencia ni autorización de estancia en España, ni ha instado trámite alguno tendente a regularizar su situación administrativa en el país, y por tanto su situación es irregular. En este caso ni siquiera se impuso multa. Se apelaba en base al principio de proporcionalidad y señala expresamente que sería más acorde con este principio, imponer una multa y no la sanción de expulsión, y argumentaba arraigo y el perjuicio grave que le produciría al interesado la ejecución de la orden de expulsión y señala diversas dispares circunstancias, interesando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda. La Abogacía del Estado se opuso a la demanda con fecha 4 de octubre de 2023, alegando que no hay expulsión, y que la orden de salida es conforme a derecho.
Con fecha 20 noviembre de 2023 pasaron las actuaciones a la Ponente para señalamiento de votación y fallo y, el día 22 de noviembre de 2023 se presenta escrito por el apelante junto con resolución de la Delegación del Gobierno de 4 de julio de 2023 por la que se concedía de forma condicionada, la autorización de residencia y de trabajo solicitada. No nos consta la notificación fehaciente de esta resolución. Ni tampoco que se haya cumplido la condición impuesta.
Esta Sala, a la vista de este escrito y resolución adjunta, requirió a la apelante para que especificara en concepto de qué y a que efectos se aportaba la resolución meritada, a lo que se contesta que había sido dictada (lo que no es cierto) y notificada con posterioridad a la sentencia de instancia, entendiéndose que la salida del territorio nacional ha quedado sin efecto por cuanto al recurrente se le ha concedido la residencia. Y tras el oportuno traslado a la Abogacía del Estado para que manifestase lo que a su derecho convenga sobre el escrito y resolución aportada, nos dijo que a la vista de la resolución aportada por el apelante el pleito carece de objeto .
Se acuerda por diligencia de ordenación quedaran los autos para nuevo señalamiento, lo que se notificó a las partes el mismo día, dictándose providencia el 13 de diciembre por la que se señalaba para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2023.
Así entonces, se dicta sentencia con fecha 21 de diciembre de 2023 la cual, tras recoger en lo básico los anteriores antecedentes, explica y razona en el fundamento 2º lo siguiente:
"Llegados a este punto, y dadas las circunstancias, se ha de dictar sentencia estimatoria, por cuanto se constata circunstancia sobrevenida de la que no tuvo conocimiento el juez a quo, al no constar la notificación de la resolución en cuestión antes de la Sentencia, pero que, viene a constituirse en una razón de allanamiento, siquiera implícito, al recurso de apelación en el que nos encontramos, no pudiéndose declarar la pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso de apelación puesto que hay una sentencia judicial que ha de ser en su caso revocada y es lo que va a hacer esta Sala , no tanto porque no sea conforme a derecho, sino porque hoy, la Administración nos manifiesta, como se ha dicho, una suerte de allanamiento al recurso de apelación. "
Y en el fundamento tercero se señalaba: "En cuanto a las costas el artículo 139. 2. de la LJCA 1998 establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.". En el presente caso, dada la estimación del recurso, procede la imposición de las costas a la Administración demandada"
SEGUNDO.- Se presenta por la Abogacía del Estado escrito en el que se solicita al amparo del art.267 LOPJ y arts. 214 y 215 LEC, aclaración y complemento o subsanación de sentencia en base a que la regularización que suponía tal resolución hacia perder el interés y objeto de discutir sobre la legalidad de la resolución dictada en el procedimiento sancionador por estancia irregular, dado que la regularización ex post interesado hacía decaer la efectividad y ejecutividad de una advertencia de salida obligatoria en el plazo de 15 días.
Esto es, la resolución impugnada era y seguía siendo válida (no existía vicio alguno de nulidad o anulabilidad en su dictado) , decayendo sobrevenidamente la eficacia (que no la validez) de la resolución inicial dictada el 24/11/2022 y la propia parte apelante así lo vino a expresar . "A la vista de lo anterior, parece evidente que ambas partes expresaron un parecer conforme sobre esa pérdida sobrevenida de objeto e interés en resolver sobre la legalidad de un pronunciamiento administrativo que había quedado simplemente sin efectividad al haberse regularizado a posteriori la situación administrativa del interesado. La postura de ambas partes respondía, así, más propiamente a la previsión contenida en el art. 22 de la LEC , el cual permite la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas, cuando ambas partes estén de acuerdo en que, por circunstancias sobrevenidas, dejare por cualquier causa de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida. Nótese que tal precepto de la LEC no se limita a los supuestos de satisfacción extraprocesal de la pretensión anulatoria o de condena, sino que se extiende a cualquier supuesto en que, por la causa objetiva o subjetiva que sea, las partes converjan en que ha dejado de tener interés u objeto la cuestión litigiosa sometida a enjuiciamiento (v.gr. STS de 14/03/2011(RC 511/2009 ) que reconoce la aplicación supletoria del art. 22 de la LEC al proceso contencioso-administrativo y explica en qué consiste la diferencia de la pérdida sobrevenida de objeto del art. 22 LEC y satisfacción extraprocesal del art. 76 LJCA )". Y también señalaba la Abogacía del Estado lo siguiente: "No alcanzamos a comprender que, a la vista de lo manifestado por ambas partes, la sentencia entienda producido un allanamiento tácito de esta representación procesal a la pretensión anulatoria que había ejercido el actor con su demanda y su recurso de apelación. Como se ha dicho, no puede haber allanamiento cuando no se acepta la invalidez del acto originariamente impugnado (el cual fue totalmente conforme a derecho dado que en el momento en que se dictó existía una clara irregularidad en la estancia, sin que siquiera hubiera una petición o solicitud de residencia en trámite). Y, en tal sentido se formuló la oposición al recurso de apelación formulado de contrario solicitando la confirmación de la sentencia apelada. De hecho, la propia sentencia 404/2023, de 21 de diciembre , afirma que la sentencia del juzgado a quo no era contraria a derecho. Por el contrario, de los hechos posteriores en los que se basa la sentencia, parece más deducirse una voluntad de desistimiento del recurso por la parte apelante, expresado a través de la alegación de pérdida de efecto de la resolución originariamente recurrida, con la que esta parte manifestó su conformidad, tal y como se ha explicado antes.
Tampoco entendemos que la sentencia hable de allanamiento "tácito "cuando el allanamiento debe producirse de manera expresa, y mucho más en el caso de las Administraciones Públicas, en el que es preciso (al igual que en los supuestos de desistimiento) que el representante procesal de la Administración presente testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos( art. 75.1 en relación con el art. 74.2 de la LJCA ). Por lo tanto, entendemos que la Sala debe aclarar el concepto de "allanamiento tácito" que ha empleado en su Sentencia nº 404/2023, de 21 de diciembre , pues el mismo no resulta ni de lo previsto en la Ley, ni del contenido de las manifestaciones de esta parte en su escrito de 30/11/2023, ni de la apreciación que hace la misma sentencia de que la resolución de instancia era conforme a derecho. Tal aclaración resulta necesaria para fijar el sentido y fundamento definitivo de la sentencia, a los efectos de su eventual impugnación ante el TS."
Asimismo solicitaba rectificación o subsanación de la sentencia en el capítulo de las costas, en cuanto de conformidad con el art. 139.2 de la LJCA que prevé su imposición al apelante o recurrente que haya visto desestimado su recurso, no al apelado o recurrido . No obstante, en el fallo de la sentencia se imponen las costas a esta parte apelada . Por otro lado, si la sentencia está imponiendo a esta parte las costas procesales de la primera instancia, no explica la Sala las razones de su imposición, ni parece lógico que dichas costas de la instancia se impongan cuando (i) no se ha declarado en ningún momento la invalidez del acto administrativo; (ii) no se ha considerado contraria a derecho la sentencia de primera instancia; (iii) no ha existido allanamiento alguno a la demanda, ni directo ni indirecto, de ahí que se pida la aclaración de este Fundamento de Derecho debe ser aclarada.
Previo traslado a la parte apelante, por esta se manifestó lo siguiente: " Nos oponemos a la aclaración planteada de adverso, ya que la pretensión, no supone aclaración sino una modificación de sentencia, que la misma no puede realizarse como se pretende por aclaración ", se "tenga por opuesta a la aclaración planteada de contrario, confirmando la sentencia dictada. "
TERCERO. En primer lugar; no procede acceder a la petición de aclaración del concepto de allanamiento tácito(sic) que la Sala refiere en la sentencia, y ello es así porque tal petición, en los términos en que se ha hecho, excede de todo punto de lo que constituye el objeto de subsanación o aclaración de una sentencia, a los efectos de lo establecido en el art. 267 LOPJ y concordantes de la LEC, pues, lo que es evidente, es que la Abogacía del Estado no está de acuerdo con la apreciación jurídica de esta Sala al dictar sentencia estimatoria de la pretensión de la parte actora articulada a través del recurso de apelación, en base a las razones en ella contenidas; y , discrepar de la apreciación jurídica del Tribunal, no ampara una solicitud de aclaración, ni mucho menos. En este sentido tiene declarado el TC que la vía aclaratoria de las sentencias, y en general, de las resoluciones judiciales, debe respetar el principio de intangibilidad de las mismas, no pudiendo ser rectificado lo que se deriva de los resultados, fundamentos jurídicos, el sentido del fallo. Y todo ello, sin perjuicio del uso de otras vías de impugnación o nulidad de la sentencia. En fin, en la sentencia se explica por qué tiene sentido estimatorio, y se hace de modo claro y preciso.
En todo caso, más a más, se ha de recordar, por lo que se ve, que no se puede hacer valer la pérdida sobrevenida de objeto en el recurso de apelación, como ya se explicaba por la Sala, repetimos, de forma clara y precisa en la sentencia dictada; los términos son claros, otra cosa es que no se comparta el criterio.
Se nos dice por la Abogacía del Estado hoy muchas cosas, a diferencia de la lacónica manifestación vertida en su día, y, nótese que habría sido extraordinariamente fácil, evitar una sentencia que dejara expedita la vía de la apelación, dada la existencia anterior de otra resolución que, en la práctica, dejaba sin efecto la confirmada por el juez a quo. Pero, esta resolución, que no consta fuera conocida por la parte actora, tampoco fue traída a autos por quien podía hacerlo, la Abogacía del Estado como representante de la Administración autora del acto administrativo "sobrevenido".
Lo cierto es también que hoy, la Abogacía del Estado nada expresa ni motiva sobre la "pérdida sobrevenida del objeto", no de un proceso, sino de un recurso de apelación como tal, del que la actora no ha desistido, obviándose al parecer la relevante circunstancia de que se ha dictado ya sentencia por el juzgado de lo contencioso administrativo, confirmatoria de la resolución administrativa; nada más ni nada menos.
A esto, nada obsta que ambas partes manifiesten su conformidad a lo que han llamado "pérdida sobrevenida de objeto" y a que se aplique el art. 22 LEC, cuando además hoy la parte se opone a la modificación de la sentencia dictada, por lo que, nada parece objetara que se haya dictado sentencia, y no auto de pérdida sobrevenida de objeto, y es lógico. La Ley Procesal establece unos modos de terminación del proceso, y, en su caso, del recurso de apelación, siendo que la pérdida de interés de la recurrente en la continuación del proceso, en su caso del recurso de apelación, será en lo que se podrá apoyar lo que es claro es que se ha dado una situación procesal muy peculiar y que las partes litigantes ofrecen una solución de terminación del recurso de apelación, nada ortodoxa conforme a nuestra LJCA. Los medios de terminación del proceso son los que son, y en el caso del recurso de apelación, la pretendida pérdida sobrevenida de objeto se ha de aplicar en la medida en que se puede aplicar, y con el resultado y la forma en que se ha hecho.
Insistimos en que la resolución de 4 de julio de 2023 en ningún momento se puso en conocimiento del juez a quo cuando se pudo haber hecho, sin lugar a dudas, al menos por la Administración demandada a través de la Abogacía del Estado y así evitar el dictado de la sentencia que es, no lo olvidemos, el modo normal de terminación del proceso contencioso administrativo. No se hizo.
CUARTO. Sentado lo anterior, la controvertida pérdida de objeto ha sido examinada por esta Sala en diversas ocasiones en los términos que se han de recordar a la Abogacía del Estado, así por ejemplo en procedimiento ordinario 348/2013, y que son los siguientes . "El Tribunal Supremo ( SSTS de 19 [EDJ 1999/8008] y de 21 de mayo de 1999 [EDJ 1999/9075 ], de 27 de octubre de 2003 [EDJ 2003/147028], entre otras) viene declarando que la desaparición del objeto del recurso debe ser considerada como uno de los modos de terminación del proceso contencioso administrativo, y ello es así tanto cuando lo impugnado son disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, como cuando el objeto del recurso lo constituye una resolución o acto administrativo singular, expreso o tácito, que ulteriormente ha quedado privado de eficacia". El art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso-administrativo ( D.F. 1ª LJCA y art. 4 de la LEC ) establece como forma de " terminación del proceso , junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir "( STS de 14-03-2011 (rec.511/2009) y STS de 15 de junio de 2017 Recurso: 821/2015 ( ROJ: STS 2408/2017) Ponente: Cesar Tolosa Triviño).
Asimismo, el Tribunal Constitucional se refiere a la pérdida de objeto del recurso en su sentencia STC 102/2009, de 27 de abril, en la que establece que "...la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso...". Y por ello, en esa misma resolución, el Tribunal Constitucional declara que, para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa con el derecho fundamental, a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa".
Como se puede ver, se aplica esta doctrina al proceso, como procedimiento ordinario, en primera o única instancia, porque precisamente tanto la doctrina del TS como el propio art. 22 de la LEC se vienen a referir al procedimiento que aún no ha terminado por sentencia.
Por lo demás, el meritado art.22 LEC es aplicable sin mayor conflicto al procedimiento judicial inter privados, siendo de más dificultosa aplicación en el proceso contencioso administrativo donde, no se olvide, existe un acto administrativo previo.
Asimismo, en sentencia dictada en el rollo de apelación 172/2023, de 8 de septiembre de 2023 se dijo, ante una petición de pérdida sobrevenida de objeto del recurso de apelación, lo siguiente: " El art. 76 de la LJCA prevé, entre los modos de terminación del proceso la satisfacción extraprocesal, que no puede estimarse en este caso porque la estimación del cómputo de los servicios prestados con carácter temporal en las mismas condiciones que los servicios prestados con plaza en propiedad a efectos de carrera profesional a la demandante se realiza por una Ley posterior al dictado de la sentencia de instancia, en la que se desestima la demanda y se le imponen las costas del procedimiento. La apelante solicita la revocación de la sentencia y que se deje sin efecto la condena en costas que le fue impuesta en la sentencia de instancia, declaración que, como señalamos en un supuesto similar, en la sentencia de la Sala de 27-07-2016, R. Ap. 89/2016 , no puede ser realizada mediante un auto de satisfacción extraprocesal, pues ello implica la revocación de un extremo de la sentencia que únicamente puede ser declarada, en su caso, a través de la resolución del recurso de apelación . Por tanto, procede estimar el recurso de apelación y la revocación de la sentencia de primera instancia, en cuanto confirma la resolución que denegaba a la demandante el reconocimiento de los servicios prestados con carácter temporal, (...)
Sobre la imposición de costas en la primera instancia, la sentencia condenó a la apelante al pago de las costas procesales puesto que desestimó íntegramente el recurso contencioso- administrativo, y ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA. No obstante, la estimación del recurso de apelación conlleva la revocación de la sentencia apelada, también en cuanto a la imposición de las costas a la recurrente; procediendo la imposición de las costas a la Administración al haberse opuesto a la demanda, aunque posteriormente, en trámite de apelación, haya estimado en vía administrativa la pretensión de la demandante.
TERCERO. - Sobre la imposición de costas en apelación.
El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , establece que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición" En este caso, no procede imponerlas a la parte apelante al haber sido estimado su recurso de apelación."
Es claro entonces que la terminación del presente recurso de apelación, salvo desistimiento del mismo por la parte apelante que no ha acontecido, y que, puestos ,también habría de ser expreso, la terminación decimos, ha de efectuarse mediante sentencia estimatoria, y esto es lo que se ha hecho por esta Sala al no existir otro modo de terminar válidamente este recurso de apelación, lo que exige además la tutela judicial efectiva del recurrente que ha visto cómo sobrevenidamente aquello que impugnaba no puede tener hoy efecto y ha quedado enervada su eficacia, pero no obstante, se ha dictado sentencia confirmatoria de ese acto.
CUARTO. - Lo anteriormente expuesto lleva a esta Sala a, por un lado, aclarar y subsanar de oficio la omisión, por error de transcripción, constatada en el penúltimo fundamento y en el fallo de la sentencia, en cuanto que no se hace mención al resultado del recurso contencioso administrativo interpuesto en su día ante el juzgado, a la vista de las actuaciones y alegaciones seguidas en estos autos. Así entonces, estimada la apelación, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, con anulación de la orden de salida obligatoria del país y por ende la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la Administración demandada, máxime cuando pudo aportar la resolución por la que se acordaba la autorización de residencia antes de la vista oral, o, incluso en la misma, y no se hizo. En este sentido recordamos lo que ya dijo la Sala en aquel otro caso: que, no siendo idéntico, es extrapolable al nuestro: " Sobre la imposición de costas en la primera instancia, la sentencia condenó a la apelante al pago de las costas procesales puesto que desestimó íntegramente el recurso contencioso- administrativo, y ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA. No obstante, la estimación del recurso de apelación conlleva la revocación de la sentencia apelada, también en cuanto a la imposición de las costas a la recurrente; procediendo la imposición de las costas a la Administración al haberse opuesto a la demanda, aunque posteriormente, en trámite de apelación, haya estimado en vía administrativa la pretensión de la demandante."
Por otro lado, procede la rectificación de la sentencia en lo que se refiere a la imposición de las costas procesales a la Administración de estas segundas instancias porque se ha estimado el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia, con lo que no procede imponer las costas a la Administración demandada. Y es que se incurre en un error de transcripción, de todo punto involuntario referido, reiteramos, a las costas de la segunda instancia.
Y desestimamos en lo demás la aclaración rectificación solicitada.
