Sentencia Civil Nº 215/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 899/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

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Rollo nº 000899/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 215

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a quince de abril de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001205/2008, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE TORRENT(ANT. MIXTO 5), entre partes; de una como demandante - apelante/s Santiaga , representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER, y de otra como demandado - apelado/s BANCAJA, representado por el/la Procurador/a D/Dª IGNACIO ZABALLOS TORMO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE TORRENT (ANT. MIXTO 5), con fecha 7 de mayo de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda entablada por la Procuradora Sra. Navarro Ballester, en nombre y representación de Dª Santiaga , asistida de la Letrada Sra. Rodríguez Clemente contra Bancaja (Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante), representada por el Procurador Sr. Zaballos Tormo, y asistida del Letrado Sr. Martos Pérez condeno a la antedicha demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.140 euros, con más los intereses moratorios correspondientes devengados por la antedicha cantidad hasta su total satisfacción y pago a la actora; y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia, y las comunes si las hubiere por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 11 de abril de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Santiaga formuló demanda de juicio ordinario reclamando el pago de 3.140 €, contra Bancaja, Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante. Sustenta su pretensión en que el día 15 de diciembre de 2003, sobre las 18:20 horas, circulaba con su vehículo por esta ciudad, junto a su hija Anna; al sufrir un reventón de la rueda detuvieron el vehículo, momento en el que les sustrajeron sus bolsos de mano y, entre otros efectos, dos cartillas de ahorro de la citada entidad. De una de las cartillas hicieron 3 extracciones, 2 por importe de 500 € y la tercera por 140 €; de la otra hicieron 4 operaciones de 500 € cada una. Suplica, se condene a la demandada a la restitución de las cantidades sustraídas basándose en el incumplimiento, por la demandada de las obligaciones inherentes al servicio de bloqueo de cuentas en caso de hurto, pérdida o extravía.

La demandada se opuso a la pretensión actora, entre otras alegaciones, invocando que era ella quien había incurrido en negligencia porque, no comunicó inmediatamente a la demandada la sustracción de las tarjetas, puesto que las extracciones bancarias se produjeron antes de la notificación, e incluso, antes de la denuncia policial del robo, y porque debía llevar anotado el PIN en algún lugar accesible, lo que permitió su averiguación.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, resolución contra la que se alza la parte actora reiterando los argumentos vertidos en la instancia. La parte demandada apelada solicita la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4 , conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO . La parte apelante solicita la revocación de la sentencia de instancia, estimando que la misma incurre en un error en la valoración de la prueba, puesto que todas las operaciones bancarias se produjeron después de sustraer las cartillas, existiendo un error en los registros horarios de las mismas.

Los registros en los que consta la hora de las extracciones, fueron elaborados por la propia demandada 3 días después de la sustracción sin precisar si se referían a hora GMT, u hora local, por ello se solicitó tal aclaración, pero la demandada no respondió a tal petición, dado que se sabe que la hora del cajero es la local, pero se pedía información sobre la hora que se reflejaba en los registros de los servicios centrales de Bancaja. Por ello, reitera, que la demandada es la única que tiene dicha información, y quien puede proporcionarla.

En segundo lugar reitera sus alegaciones sobre la falta de entrega del PIN así que nunca hizo uso del mismo.

Por último, que tampoco funcionó la cinta de seguridad del cajero automático.

El motivo debe ser estimado.

Analizada toda la prueba practicada, este Tribunal considera acreditado que a la demandante le sustrajeron las libretas bancarias, puesto que las manifestaciones de la actora en la denuncia policial formulada a las 18 horas 57 minutos, han sido corroboradas por las fotografías obtenidas con la cámara de seguridad del cajero automático, folio 90 vuelto, donde se puede apreciar a la persona que realiza las extracciones bancarias, en el Cajero Automático La Urbana 24, cajero número 5534 denominado La Cigüeña.

De los documentos aportados se deduce que de la libreta terminada en 38, se hicieron 3 extracciones, 2 de ellas el día 15 de diciembre a las 17:55:48 y a las 17:55 y otra a las 00:10 horas del día siguiente, hasta agotar los fondos. De la libreta terminada en 02, se hicieron 4 extracciones, 2 de ellas a las 17:51:21 y a las 17:52:59 del día 15 y otras dos el día siguiente, a las 00:04:21 y 00:05:50; todas ellas de 500 € y, al parecer hasta agotar el límite de disposición diario.

Las operaciones que se realizaron el día 15 de diciembre, afectaron a las dos cartillas bancarias y se efectuaron en el mismo cajero automático; las que se efectuaron el día siguiente, también se hicieron en un mismo cajero, y se utilizaron las dos cartillas. Por lo tanto, en ambos momentos la persona que hizo las extracciones tenía en su poder las dos libretas bancarias.

También ha quedado probado que la demandante nunca antes había obtenido dinero haciendo uso de los cajeros automáticos, sino mediante reintegro en la sucursal bancaria, negando haber recibido el número PIN así como que fuese suya la firma que obraba en los documentos 2 y 3, unidos a los folios 39 y 40, pese a lo cual, la parte demandada no ha propuesto ni practicado prueba pericial alguna.

Igualmente, ha solicitado la parte actora que la demandada informara expresamente sobre el modo de registrarse, en los servicios centrales de Bancaja, todas las transacciones realizadas en los cajeros automáticos, concretamente, si se refleja la hora GMT o la hora local. A lo que la demandada ha contestado que "la hora de los cajeros es la Local", extremo que no responde a lo solicitado, puesto que se pedía en el registro de las bases de datos, no en los cajeros.

Por último, también se recabó por la policía el registro de la cámara de seguridad del Cajero Automático número 4606, ubicado en la Avenida Gaspar Aguilar númer0 64, que hubiese demostrado, sin ninguna duda, quién había realizado las extracciones de dinero, lo que no se aportó porque la cinta de seguridad no recogió el momento en el que se efectuaron los reintegros.

Ante todos estos datos, no podemos ignorar el contenido de lo establecido en el párrafo 7 del artículo 217 de Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la facilidad probatoria, dado que si la demandada hubiese tenido en debidas condiciones de funcionamiento las cámaras de seguridad, la demandante hubiese podido acreditar que no hizo las extracciones bancarias, como así se ha podido constatar con las efectuadas en el otro cajero, ya que la hora de las tres primeras extracciones que consta en el certificado remitido por la demandada es negada por la demandante, quien sostiene que se produjeron una hora mas tarde, consideraciones que nos llevan a la íntegra estimación de la demanda.

Sobre esta materia, si bien en otro orden de cosas, en el ámbito de la determinación como abusivas de determinadas cláusulas contractuales, el Tribunal Supremo ha manifestado, en la sentencia del 16 de Diciembre del 2009 (ROJ: STS 8466/2009 ), Recurso: 2114/2005 , Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZ: " Dicho lo anterior, procede, sin embargo, apreciar que no resulta proporcionado en la perspectiva del equilibrio contractual, tratar de reducir, explícita o implícitamente, la responsabilidad bancaria a los casos de revelación del número secreto del PIN por fuerza mayor o coacción. Cierto que con la utilización del chip electrónico en lugar de la tarjeta con banda magnética, y el necesario marcaje o tecleo del número secreto por el titular, cabrá reducir (en las operaciones con presencia física; otro tema lo constituyen las realizadas a distancia, como sucede con internet) las utilizaciones indebidas, pero respecto del caso que se examina no cabe desconocer la posibilidad de captaciones subrepticias, con independencia de otras manipulaciones varias a causa de las deficiencias del sistema de tarjetas, que no permiten sentar una cláusula que exonere de responsabilidad, cuando es notorio que, en ciertas circunstancias, las entidades bancarias pueden advertir utilizaciones indebidas empleando la diligencia que les es exigible en armonía con su experiencia y medios técnicos . Por lo tanto, no se trata de derivar la responsabilidad a la entidad bancaria, sino de estimar abusiva una cláusula que le exonere de responsabilidad en todo caso. [...] La exclusión de responsabilidad en todo caso para la entidad bancaria por las utilizaciones de tarjeta o de libreta - consistentes en extracciones en efectivo u otras operaciones con cargo a la cuenta bancaria-, con anterioridad a la comunicación de la sustracción o extravío (o evento similar) es desproporcionada, y abusiva.

3. Es igualmente abusivo excluir de responsabilidad a la entidad bancaria en todo caso de uso del número de identificación personal limitando aquélla a los supuestos de fuerza mayor o coacción.

CUARTO : Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando la demanda, condenamos a la demandada a que pague a la actora la suma de 3.140 €, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presentación de la demanda, (Art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil ) y al pago de las costas de la primera instancia (Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Al estimarse el recurso, no hacemos expresa condena al pago de las causadas en esta alzada según dispone el artículo 398 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Santiaga contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2010 dictada en los autos número 1205/08 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrent , resolución que revocamos y, en su lugar, estimando la demanda en todas sus partes, condenamos a la demandada a que pague a la actora la suma de 3.140 €, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presentación de la demanda. Condenamos a la demandada al pago de las costas de la primera instancia y no hacemos expresa condena al pago de las de esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a quince de abril de dos mil once.