Sentencia SOCIAL Nº 245/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1275/2020 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1275/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 245/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 22 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Ovidio, representado y asistido por el Letrado D. Pablo Domínguez Barrera, contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2020 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en el recurso de suplicación nº 1815/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Málaga en autos núm. 148/2019, seguidos a instancia del ahora recurrente contra la Consejería de Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática de la Junta de Andalucía y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha comparecido como parte recurrida la Consejería de Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de junio de 2019 el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Málaga dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- D. Ovidio, DNl nº NUM000. cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía, como asesor de técnico de relaciones, desde el 1 de febrero de 2014 hasta el 20 de septiembre de 2014, a virtud de contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial (del trabajador D. Sixto, por acceder éste a situación de jubilación parcial) en el que se establecía expresamente la duración del contrato entre las dichas fechas (7 meses y 20 días). Dicho contrato ha sido aportado por ambas partes en sus respectivos ramos de prueba (nº 1 del actor y nº 2 de la demandada) y su contenido íntegro se da por reproducido.

SEGUNDO.- D. Ovidio fue nombrado personal eventual, como técnico de documentación adscrito a la Secretaría General de la Oficina del portavoz del Gobierno, mediante dos nombramientos distintos: el primero de 01/08/15 a 08/06/17, y el segundo del 09/06/2017 al 21/01/19, nombramientos realizados por el vicepresidente y consejero de la presidencia y Administración Local, D. Luis Francisco, conforme al artículo 28 de la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía. El actor percibía las siguientes retribuciones mensuales: salario base 1.151,17 €, complemento de destino 642,99 €, complemento específico 619,22 €, prorrata de pagas extras 225,59 €, prorrata de paga adicional 103,20 €.

TERCERO.- El actor prestaba servicios en la Oficina del Portavoz del Gobierno, destinada en la Delegación del Gobierno de Málaga, realizando las siguientes funciones:

Repaso de prensa y envío a la oficina del portavoz de las noticias relativas a la Junta de Andalucía para que en la oficina realicen dossier de prensa.

Preparación de notas de prensa.

Recepción de peticiones de los medios de comunicación.

Realización de convocatorias de prensa de la Delegación del Gobierno, así como de las convocatorias recibidas por las distintas delegaciones de la Junta de Andalucía (Medio Ambiente, Agricultura, Fomento y Vivienda, Salud...).

Realización de fotografías, vídeos y cortes de audio.

CUARTO.- El 2 de diciembre de 2018 se celebran elecciones al Parlamento de Andalucía. El 18 de enero de 2019 es nombrado presidente de la Junta de Andalucía Ángel Jesús, presidente del PP andaluz, tras acuerdo alcanzado con Vox y Ciudadanos. Tras 36 años cambia el signo político del ejecutivo andaluz.

QUINTO.- El 19 de diciembre de 2018, el.actor presentó solicitud de reducción de jornada de 1/8, conforme a lo previsto para el personal laboral, marcando la casilla de 'personal laboral' (folios 37 y 38 del expediente

administrativo). El 10 de enero 2019 se le comunica que, al ser personal eventual, le corresponde el régimen de reducción de jornada de los funcionarios (1/2 o 1/3) por lo que se le requiere en esa misma fecha para que subsane su solicitud y manifieste si opta por la reducción de 1/2 o 1/3 de la jornada (folio 39 EA). Posteriormente, se resuelve inadmitir la solicitud de 'reducción de jornada, por no haberla formalizado conforme al personal eventual, que es el nombramiento que tenía formalmente a la hora de presentar su solicitud.

SEXTO.- En fecha 2 de enero de 2019, el actor presentó escrito solicitando reconocimiento de laboralidad de su vinculación con la Junta de Andalucía y abono de cantidades por 'antigüedad' (doc. nº 5 de su ramo). El 11 de enero presentó demanda jurisdiccional (doc. nº 6 de su ramo), sin que conste a qué juzgado fue turnada ni, en su caso, fecha de notificación y traslado de la misma a la Consejería.

SÉPTIMO.- La Consejería demandada comunicó al actor la revocación del nombramiento eventual, con efectos administrativos y económicos a fecha 21 de enero de 2019.

OCTAVO.- Agotada la vía administrativa previa.'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, desestimo la demanda interpuesta por D. Ovidio frente a la Consejería de Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática de la Junta de Andalucía de las pretensiones deducidas en su contra, declarando la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para el conocimiento de este asunto.'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), la cual dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2020, en la que consta el siguiente fallo:

'Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ovidio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 12 de Málaga de fecha 10/6/2019, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda fomulada por Ovidio, contra Ministerio Fiscal y Consejería de Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática de la Junta de Andalucía sobre despido, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.'.

TERCERO.-Por la representación de D. Ovidio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), el recurrente propone, como sentencia de contraste para los dos motivos que formula en su recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 25 de junio de 2015, (rollo 2150/2014).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2020 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

QUINTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.La parte recurrente somete a unificación de doctrina si el orden social es competente para conocer de la demanda por despido interpuesta por el trabajador sosteniendo que formalmente fue contratado como personal eventual pero que realiza labores correspondientes a personal laboral.

La sentencia de instancia declaró la incompetencia del orden social, siendo confirmada por la de suplicación ahora impugnada -Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 4 de marzo de 2020, RS. 1815/2019-, siguiendo el criterio precedente: el actor era en el momento del cese personal funcionario eventual y dicha condición no ha sido desvirtuada, concluyendo por ello que la competencia es del orden contencioso administrativo. El actor comenzó a prestar servicios para la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía el 01/02/2014, con la categoría profesional de asesor de técnico de relaciones, en virtud de contrato de relevo a tiempo parcial, hasta el 20/09/2014 en que se produjo la extinción del contrato. Con posterioridad fue nombrado personal eventual como técnico de documentación, adscrito a la Secretaría General de la Oficina del Portavoz del Gobierno mediante dos nombramientos distintos: el primero, del 01/08/2015 a 08/06/2017 y el segundo, del 09/06/2017 al 21/01/2019, realizados ambos por el Vicepresidente y Consejero de la Presidencia y Administración Local, al amparo del art. 28 de la Ley de la función pública de la Junta de Andalucía, llevando a cabo las funciones incluidas en el HP 3º.

El actor presentó solicitud de reducción de jornada el 19/12/2018, que le fue denegada por no haberla formalizado conforme al personal eventual; y el 02/01/2019 presentó escrito pidiendo el reconocimiento de la laboralidad de su relación y el pago de las cantidades devengadas por antigüedad, seguido de demanda, sin que consten actuaciones posteriores. Finalmente, la Consejería demandada comunicó al actor la revocación de su nombramiento eventual con efectos del 21/01/2019.

2.El informe del Ministerio Público argumenta la desestimación de los dos motivos de casación indicando la falta de contradicción con la sentencia invocada como referencial.

El Letrado de la Junta de Andalucía se opone al recurso interpuesto de contrario alegando su inadmisibilidad por falta de contenido casacional, con cita de diversos pronunciamientos de la Sala IV del TS que concluyen la atribución competencial al orden contencioso-administrativo en línea con el criterio de la Sala III. Subsidiariamente se opone en cuanto al fondo del debate, subrayando que es indiscutible que la relación del funcionario eventual se regula por normas administrativas o estatutarias, lo que implica su sustracción del ámbito del ET y de la cláusula general establecida en el artículo 1.1 de dicho texto legal. Niega así mismo la necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna.

SEGUNDO.- 1.Sentado el marco de debate, el análisis ha de versar con carácter prioritario sobre el cumplimiento del presupuesto de contradicción preceptuado en el art. 219LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad 'esencial', sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 12.01.2022, rcud 5079/2018, 13.02.2022, rcud 39/2019, 19.01.2022, rcud 2620/2019 o 20.01.2022, rcud 4392/2018.

La sentencia referencial fue dictada por la misma Sala y Tribunal, el 25 de junio de 2015, RS 2150/14. Desestimó el recurso de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía y confirmó la de instancia que había estimado la demanda de despido. La actora, licenciada en ciencias de la información, categoría profesional de técnico de información, prestó servicios para la mencionada Consejería desde el 1 de abril de 1991, como personal funcionario eventual mediante diversos nombramientos llevados a cabo por los sucesivos Consejeros de Presidencia; estuvo siempre adscrita a la Oficina del Portavoz del Gobierno, desarrollando sus funciones bajo las órdenes y directrices del director de la misma, sin recibirlas en ningún momento de los Consejeros de Presidencia. Constan en los hechos las realizadas por la demandante y que, con efectos de 31 de diciembre de 2012, la Consejería de Presidencia comunicó a la actora la revocación de su nombramiento como eventual.

La Sala parte del art. 12 del Estatuto Básico del Empleado Público y considera que el nombramiento como funcionario eventual no se adecúa al mismo, pues las funciones realizadas por la actora no pueden ser calificadas de confianza o asesoramiento especial. Concluye, por ello, que el nombramiento de personal eventual se hizo de forma irregular por lo que prevalece la relación laboral subyacente y la regularidad de su extinción cae de lleno en el ámbito competencial del orden jurisdiccional social.

2.La puesta en comparación de ambos pronunciamientos evidencia que sus fallos resuelven de modo divergente el tema competencial suscitado: la atribución o no al orden social de la jurisdicción del enjuiciamiento de pretensiones sobre despido que resultan similares, así la revocación del nombramiento de los actores como personal eventual. Los dos habían obtenido nombramientos de personal eventual en la Oficina del Portavoz del Gobierno.

Frente a dichas similitudes, la sentencia recurrida estima la excepción de incompetencia de la jurisdicción social en aplicación de los arts. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mientras la de contraste la considera, en cambio, competente por entender irregular el nombramiento, y no acomodarse a los márgenes que contempla el art. 12 del EBEP para el nombramiento de personal eventual; concluye la existencia de una relación laboral y, con ello, la improcedencia del despido.

TERCERO.- 1.El recurso unificador denuncia en primer término la vulneración de lo dispuesto en el art. 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, de los arts. 2 y 4.1LRJS y del art. 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como del art. 24 de la Constitución Española. Subraya la indefensión producida con aquella declaración de incompetencia, cuando es la jurisdicción laboral la que debe determinar la laboralidad del vínculo.

Desdobla el recurrente el fondo del asunto, con sustento en la misma sentencia de contraste, denunciando en un segundo motivo la quiebra del art. 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público entonces vigente, del art. 1.1ET, así como del art. 7 del Decreto 390/1985, de 10 de diciembre, por el que se regula la elaboración y aplicación de la relación de trabajo de la Junta de Andalucía.

Finalmente adiciona que el art. 16.1 y 28.1 de la Ley 6/1985 -y derivadamente del Decreto 468/2004-, debe ser declarado inconstitucional por ser contrario a lo establecido en el art. 12 del EBEP, postulando se plantee la pertinente cuestión de inconstitucionalidad.

2.El tema competencial objeto de enjuiciamiento no es novedoso. Tanto la Sala IV como la Sala III de este Tribunal Supremo se han pronunciado en precedentes ocasiones sobre él. En STS IV de 26.01.2022, rcud 2346/2019, destacamos las esenciales líneas argumentales. En un primer término las emitidas por la Sala IV del TS.

- La STS IV (SG) de 20.10.1998, rcud 3321/1997, resolviendo una reclamación acerca de la naturaleza laboral indefinida de los entonces demandantes, llega a la conclusión de que los Tribunales del Orden Social de la Jurisdicción carecen de competencia para resolver asuntos en los que funcionarios interinos de la Administración pública verifican peticiones de fijeza laboral fundadas en la supuesta irregularidad de su nombramiento. Resume el criterio que reitera en los puntos que siguen: 'a).- La Administración Pública puede, con plena facultad y competencia, llevar a cabo los nombramientos de funcionarios interinos que estimen convenientes, siempre que respete lo que la ley dispone a tal efecto; b).- Los nombramientos realizados gozan de apariencia de legalidad y se han de tener por válidos y eficaces, mientras no se declare la nulidad de los mismos por la autoridad competente para ello; c).- Los Tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo son a quienes corresponde la competencia para conocer de las impugnaciones que se dirijan contra esos nombramientos y para declarar la nulidad de éstos; d).- Los Tribunales laborales, por el contrario, carecen de tal clase de competencia, no pudiéndose hablar aquí de cuestión de prejudicialidad, como razonó la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1996, reseñada poco más arriba; e).- Además, no es nada claro que la declaración de nulidad del nombramiento de un funcionario produzca la consecuencia de otorgar naturaleza laboral a la prestación de servicios realizada por el interesado; si se trata de la nulidad del nombramiento de un funcionario de carrera es evidente que la misma no determina la existencia de ninguna relación sometida al Derecho del Trabajo; y parece lógico seguir esta misma pauta y criterio si se trata de funcionarios interinos.'.

Dicha resolución contenía voto particular en el que, con cita de otros precedentes, se sostenía la competencia de la jurisdicción social 'para conocer y pronunciarse con la necesaria motivación acerca de si la relación que unía a los demandantes con la demandada era de naturaleza laboral o administrativa por encima de las nuevas apariencias derivadas de la existencia de un nombramiento como funcionarios, para una vez resuelta dicha cuestión, decidir sobre la competencia y, en su caso, sobre el fondo de la cuestión planteada. Lo que no procede es dejar sin resolver una pretensión típicamente laboral sobre la exclusiva alegación de incompetencia basada en la aparente condición de funcionarios de los demandantes, sin un previo análisis de la legalidad o no de tal situación.'.

- En la STS IV 8.07.2003, rcud 4531/2002, citada por la recurrida, se sigue acuñando aquel criterio de incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda sobre despido de otros funcionarios interinos: 'La cuestión debatida ha sido resuelta por esta Sala en reiteradas sentencias, que de forma constante a partir del año 1992 hasta la actualidad mantienen el mismo criterio, a lo que alude la sentencia de 12 de julio de 2002 (recurso 008/4278/01) señalando que 'la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia de contraste y por otras muchas, entre las que pueden citarse las de 20 abril 1992, 13 octubre 1994, 12 junio, 16 julio, 19 septiembre y 24 octubre 1996, 27 enero, 12 febrero, 3, 11, 17 marzo, 22, 25 abril y 9 octubre 1997. En todas estas sentencias se llega a la conclusión de que el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora formalizada-, lo que corresponde al orden contencioso-administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa'.'.

- En sentido no coincidente podemos citar la STS IV de 20.10.2011, rcud 4340/2010, si bien allí se trataba de evaluar el nombramiento efectuado en virtud de lo que dispone el art. 12EBEP sobre quien ya prestaba servicios para el propio Ayuntamiento y en un contexto en que tales servicios no se vieron alterados por el nombramiento verificado al amparo de dicha norma, atribuyéndose entonces la competencia al orden jurisdiccional social atendido que las funciones encomendadas a la trabajadora carecían de las notas propias de los puestos de confianza o asesoramiento especial, pues no llevaba a cabo funciones relacionadas con la designación del puesto de trabajo (Secretaria de Urbanismo), sino que, por el contrario, las efectivamente realizadas estaban relacionadas con las que había venido desarrollando con anterioridad, enmarcadas en el área de juventud y sin las connotaciones propias del personal al que alude el citado precepto.

- Por su parte, la STS IV de 20.04.2016, rcud 336/2014, estimaba que la doctrina jurídicamente correcta sobre la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios afectantes al personal laboral de las Administraciones locales era la de la sentencia de contraste, pues se ajustaba a los preceptos legales de los que es dable deducir tal conclusión y a la jurisprudencia de este Tribunal, en especial a la emanada de la Sala de lo Contencioso-administrativo. Así:

'a) Por una parte, de lo establecido en el EBEP en sus arts. 8.2.b) (separa el personal laboral del personal eventual), 12 (dedicado exclusivamente al personal eventual de forma separada al personal laboral regulado en el art. 11) en el que se dispone que '5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera '; así como de lo preceptuado en la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local ( LBRL), en la que se distingue al personal laboral del personal eventual, en especial para las Entidades Locales, entre otros, en sus arts. 22, 89, 90, 92, 104 (califica expresamente al personal eventual como 'funcionarios de empleo') y 127.

b) Por otra parte, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sin cuestionarse el carácter administrativo de la relación que unía a una persona nombrada como personal eventual por la Administración municipal, efectúa dos puntualizaciones sobre este personal, entre otras, en sus SSTS/III 2-septiembre-2004 (recurso 3489/1999) y 17-marzo-2005 (recurso 4245/1999):

'La primera es que la Constitución viene a establecer un verdadero estatuto ineludible en todos los empleados públicos que prestan servicios profesionales para el Estado, cualquiera que sea la naturaleza de su vínculo, claramente deducible de lo establecido en sus artículos 103 (apartados 1 y 3) y 23.2. -Las notas principales de este estatuto constitucional son el acceso de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y la garantía para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que están directamente conectadas con los postulados de objetividad y eficacia proclamados para la actuación de la Administración pública.

La segunda puntualización es que el contenido y significación de la expresión 'confianza y asesoramiento especial', que legalmente se utiliza para definir y caracterizar al personal eventual, debe determinarse poniendo en relación aquella expresión con el régimen de nombramiento y cese legalmente previsto para el personal eventual.- Ese nombramiento y cese es libre y corresponde a los superiores órganos políticos (Ministros, Secretarios de Estado, Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Presidentes de las Corporaciones Locales) y, por lo que en concreto hace al cese, está establecido que se producirá automáticamente cuando cese la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento ( artículos 20.2 LMRFP y 104.2 de la LBRL).- Todo lo cual pone de manifiesto que se trata de tareas de colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política, en las que predominan las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a la 'confianza'.

Pues bien, la ponderación conjunta de esas dos puntualizaciones impone concluir que los puestos reservados a personal eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que sus cometidos se circunscriban a esas funciones de 'confianza y asesoramiento especial' que legalmente delimitan esta específica clase de personal público.- Y la consecuencia paralela que también se extrae es que deben quedar vedadas a ese personal eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa. Estas actuaciones profesionales, por la directa conexión que tienen con los principios constitucionales de objetividad y eficacia administrativa, deben ser asignadas al personal público seleccionado bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad', concluyendo, en interpretación del art. 90.2LBRL que 'Esta norma dispone que las Corporaciones Locales formarán la relación de todos los puestos de trabajo existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación básica de la función pública. Pero la formación debe acomodarse a los preceptos del ordenamiento jurídico que son de obligada observancia, entre los que se encuentra el no poder crear puestos de carácter eventual para la realización de tareas permanentes de colaboración profesional en típicas actividades administrativas'.

Prosigue la misma resolución que, a pesar del aserto de que 'el orden contencioso-administrativo es el competente para conocer de los litigios suscitados por el personal eventual de las Entidades locales', sin embargo, en el caso concretamente examinado no podía obtenerse la conclusión de ''incompetencia jurisdiccional del orden social para resolver el conflicto planteado', puesto que de los inalterados hechos declarados de la sentencia recurrida (en los que ni siquiera existe un formal nombramiento de personal eventual, sino un denominado contrato laboral especial de alta dirección) en relación con las alegaciones vertidas oportunamente por las partes, se deduce que se estamos ante un contrato de trabajo, - -a pesar de la calificación como personal eventual por la Sala de suplicación--, sin perjuicio de su cuestionada naturaleza ordinaria o especial y de la posible calificación del cese acordado por su empleadora o de las otras cuestiones planteadas en el presente recurso de prosperar el mismo; lo que, en suma, comporta la desestimación de este motivo del recurso pues en la sentencia recurrida, con independencia de lo inacertado jurídicamente sobre la referida calificación como personal eventual, asume implícitamente la competencia del orden social y resuelve sobre el tema litigioso.'.

- Otros pronunciamientos posteriores abundaron en la decisión de incompetencia del orden social. Entre ellos, la STS IV de 9.05.2018, rcud. 1537/2016, referida al cese de un funcionario interino, porque en realidad la resolución incidía en la validez de la relación funcionarial, cuestión residenciable en el orden contencioso-administrativo de la jurisdicción.

3.La Sala III de este TS igualmente ha abordado esa materia.

-Cita el impugnante la STS III 15.11.2019, Rec. 42/2018. Precisaremos que esa litis versó sobre la motivación del cese de personal eventual, pero expresando en uno de sus pasajes que: 'En efecto, no habría tenido lugar esa transformación (de personal eventual a personal laboral) porque, de merecer declararse la nulidad de la convocatoria y el nombramiento de que se viene hablando 'que, insistimos, no se han impugnado en este proceso- por la indebida utilización que, a juicio de la recurrente, se ha realizado de la figura del 'personal eventual', lo procedente hubiera sido dejar sin efecto lo indebidamente realizado, pero con el fin de que el CGPJ efectuara una nueva convocatoria que, expresando de manera clara el carácter indefinido del puesto convocado, lo ofreciera a toda persona que pudiera tener interés en acceder al mismo en esas específicas condiciones.'.

Lo allí dicho resulta extrapolable al caso de autos en que el recurrente impugna el cese acordado por el Presidente del Consejo General del Poder Judicial del recurrente como Jefe de Prensa del TSJ de Canarias que ocupaba como personal eventual sin que la mencionada impugnación sea el camino para el examen de los precedentes nombramientos y ceses.'.

- Esa sentencia, reitera el criterio que también encontramos en la de fecha 29.06.2012, Rec. 318/2011 entre otras, en las que dicha Sala III advertía que lo decisivo o esencial es el específico carácter o condición de 'personal eventual' con el que fue nombrada la demandante, lo cual fue expresamente aceptado por ella en el momento de su nombramiento y durante todo el tiempo de prestación de servicios. Entendió adecuado su cese, por ser conforme con el régimen de libertad de nombramiento y cese previsto para esta modalidad de empleados públicos (ex art. 20.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública y art. 12 del EBEP). Afirmaba que la indebida utilización de este tipo de plazas para el supuesto analizado, en su caso, no supondría una transformación de la plaza para la que fue nombrada, subrayando 'que si la actora no estaba de acuerdo con los términos de la convocatoria y su nombramiento --que expresamente hacían constar el carácter 'eventual' del puesto y la aplicación a él del régimen establecido en el artículo 20.2 y 3 de la Ley 30/1984-- lo que hubo de hacer fue impugnar esos actos administrativos; y ha de señalarse también que, no habiéndolo hecho así, ha de estarse a su firmeza y no es posible su extemporánea impugnación en el actual proceso jurisdiccional.'. Razonó al efecto que en esta materia 'rige con especial intensidad el derecho de igualdad en el acceso a las funciones y los cargos públicos ( artículo 23.2 CE) y, por aplicación de este precepto constitucional, la nulidad de la convocatoria y el nombramiento de que se viene hablando por la indebida utilización de la figura del 'personal eventual' no habría conducido a transformar de temporal en indefinida la plaza para la que fue nombrada la actora (que es en lo que se viene a traducir sus pretensiones).

Y no habría tenido lugar esa transformación porque, de merecer declarase esa nulidad, lo procedente habría sido efectivamente dejar sin efecto lo indebidamente realizado, pero con el fin de efectuar una nueva convocatoria que, expresando de manera clara el carácter indefinido del puesto convocado, lo ofreciera a toda persona que pudiera tener interés en acceder a él en esas específicas condiciones (no anunciadas en la convocatoria del puesto de la actora).'.

4.En el que ahora se enjuicia, la Sala de segundo grado, confirmó el pronunciamiento del Juzgado de lo Social que había acogido la excepción opuesta por la Consejería de Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática de la Junta de Andalucía, declarando la incompetencia de jurisdicción social para el conocimiento de esta litis. Dicho pronunciamiento resulta acorde con la jurisprudencia transcrita que en línea constante viene residenciando el examen de estos litigios en el orden contencioso-administrativo de la jurisdicción.

Recordemos que la parte actora vino prestando servicios mediante nombramientos como personal funcionario eventual desde el 1.08.2015 como técnico de documentación -con anterioridad suscribió un contrato de relevo a tiempo parcial como asesor de técnico de relaciones, durante el tiempo expresamente fijado correspondiente a la jubilación parcial que relata el HP 1º-, no constando que las labores fueran idénticas para la misma administración demandada en un contexto en que tales servicios no se hubieran visto alterados por el nombramiento verificado un año después al amparo del art. 12EBEP, como sí acaeció en el citado rcud 4340/2010; tampoco guarda la necesaria identidad con el analizado en el rcud 336/2014 en el que ni siquiera existía un formal nombramiento de personal eventual, sino un denominado contrato laboral especial de alta dirección. Precisamente se incardina en la doctrina general que también contempló esa última resolución, secundando la tradicionalmente seguida por ambas Salas III y IV de este TS.

Procederá, en consecuencia, mantener la decisión de incompetencia que confirma la sentencia impugnada, pues así lo impone la cuestión de orden público procesal que se delibera, sin que ello cause indefensión alguna a la parte actora, pues la remisión operada faculta la posibilidad de articular demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que es a la que el ordenamiento jurídico atribuye su conocimiento.

CUARTO.- 1.Una última precisión ha de efectuarse con relación al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del art. 16.2 y 28.1 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de ordenación de la función pública de Andalucía, y derivadamente del Decreto 468/2004, que insta la propia demandante y recurrente, al considerar que una norma de cuya validez depende el fallo puede ser contraria a la Constitución, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del art. 35 de la LOTC.

La Junta de Andalucía verificaba alegaciones oponiéndose a dicha petición y destacando que el fallo que se emita no depende de la validez de aquella norma, pues el objeto de esta litisno es el análisis de las funciones desarrolladas por la parte actora, sino la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda.

2.Debemos atender igualmente al criterio expresado por esta Sala, con sustento en la doctrina constitucional, acerca de la facultad del planteamiento y los parámetros requeridos. Léase en STS 19.06.2012, Rec 169/2011 citada por la de 24.10.2017, Rec. 107/2017: 'A) 'El planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa, exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar ( STC 148/1986, de 25 de noviembre ...), siendo, por tanto, presupuesto inexcusable, que el órgano judicial que promueve la cuestión sea competente y haya, por tanto, de pronunciarse, en principio, sobre el fondo del litigio sometido a su conocimiento ( ATC 470/1988, de 19 de abril...)' ( STC 96/2001 Pleno de 5-abril), añadiendo que 'pueden no plantearla si estiman constitucional y, por lo tanto, aplicable la Ley cuestionada ( SSTC 159/1997, de 2 de octubre...; 119/1998, de 4 de junio...; y 35/2002, de 11 de febrero...)' ( STC 173/2002 de 9-octubre), y que, en definitiva, los jueces y tribunales 'por el mero hecho de no suscitarla y aplicar la ley que, pese a la opinión contraria del justiciable, no consideran inconstitucional, no lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva de éste ( SSTC 148/1986, 23/1988, 67/1988 y 119/1991)' ( STC 130/1994 de 9- mayo).

B) En consecuencia, y en cuanto ahora más directamente nos afecta, se afirma que el ' art. 35 de la LOTC no concede un derecho a las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que establece el art. 163 CE, sino únicamente la facultad de instarlo de los órganos judiciales, a cuyo único criterio, sin embargo, la Constitución ha confiado el efectivo planteamiento de aquélla cuando, de oficio o a instancia de parte, aprecien dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable al caso que deben resolver ( SSTC 133/1987, 119/1991 y 151/1991)' ( STC 130/1994 de 9-mayo) y que ''el art. 35 de la LOTC no obliga a que un órgano judicial plantee la cuestión cuando se lo pida una parte, sino que el planteamiento sólo ha de producirse cuando el Juez o el Tribunal de que se trate considere que la norma de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución' ... El citado art. 35 de la LOTC no contiene un recurso a disposición de las partes de un proceso, del cual haya sido privado el recurrente. Por el contrario, la cuestión de inconstitucionalidad es un medio para asegurar la supremacía de la Constitución, que corresponde en forma exclusiva al órgano judicial. La decisión de este respecto al planteamiento de la cuestión no afecta, pues, al derecho de defensa de los derechos fundamentales de las partes ante el Tribunal Constitucional, ya que éstas disponen a tal fin del recurso de amparo. La circunstancia de que las partes y el Fiscal deban ser oídos antes del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ... no significa en modo alguno que ellos tengan un 'derecho' a que los órganos expresen dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable y por consiguiente utilicen este medio jurídico de protección de la supremacía del derecho constitucional' (entre otras, SSTC 133/1987 Pleno de 21-julio, 151/1991 de 8-julio).'.

De su contenido y la necesaria puesta en conexión con el actual litigio, claramente se infiere la carencia de los requisitos exigibles para acoger lo peticionado por la parte. La fundamentación que condujo a desestimar su recurso giraba en torno a la incompetencia del orden social de la jurisdicción para enjuiciar las pretensiones articuladas, evidenciando, por tanto, la falta de un presupuesto inexcusable: que el órgano judicial que promueve la cuestión sea competente y deba pronunciarse, en principio, sobre el fondo del litigio sometido a su conocimiento; e íntimamente anudado a lo anterior, siendo que la materia analizada ha sido la de la repetida incompetencia, ha de entenderse correlativamente que de la validez de la normativa cuestionada no depende el actual fallo.

No se acuerda en consecuencia el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad propuesta.

QUINTO.-Las consideraciones expresadas conllevan aquella desestimación del recurso unificador y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada, declarando su firmeza.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Ovidio.

Confirmar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 4 de marzo de 2020, rollo 1815/2019, declarando su firmeza.

No procede efectuar pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.