Acreditación del registro diario de la jornada a efectos del cómputo de horas extraordinarias. Sentencia Social Nº 32/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2014 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIEZ DE FEBRERO de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 32/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA EVA GUILLEN GARCIA , en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre CANTIDAD, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DON Claudio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene a la empresa demandada a que abone al demandante la cantidad de 8.008,57 euros en concepto de cantidades salariales debidas y no abonadas por concepto de Horas Extras, más el diez por ciento anual en concepto de interés por mora, por tener todos los conceptos carácter salarial.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Claudio frente a OMBUS CIA DE SEGURIDAD, S.A., debo condenar y condeno a abonar al actor la cantidad de 2.743,81 euros brutos en concepto de diferencias en el abono de las horas extraordinarias por el periodo al que se circunscribe la demanda.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada OMBUS CIA DE SEGURIDAD, S.A., desde el día 7 e junio de 2004 hasta el 31 de mayo de 2006 como escolta. Obra en los autos el contrato de trabajo suscrito entre el actor y la empresa demandada (folios 23 a 25) que se dan por reproducidos, contrato de trabajo por servicio determinado. - Obran en los autos las nóminas del actor correspondientes al periodo reclamado, enero de 2005, a mayo de 2006, ambas fechas incluidas, (folio272 a 288) que se dan por reproducidas. Entre los conceptos que se abonan está el de exceso de jornada mes anterior.- SEGUNDO.- Entre el mes de enero de 2005 y mayo de 2006, ambos incluidos, el actor trabajó los días y horas que se recogen en los folios 246 a 271 de los autos, e informe del Centro de Seguimiento de Escoltas (CECOR), donde figuran hora inicio, hora fin. - TERCERO.- Obra en los autos (folios 289 a 290) pacto de empresas sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para el servicio de protección personal del Ministerio del Interior. Pacto que es de fecha 22 de enero de 2009.- CUARTO.- La empresa demandada está encuadrada en el ámbito de aplicación el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad (10 de junio de 2005) y sus revisiones posteriores BOE de dos de marzo de 2006 , de 20 de febrero de 2007 y 5 de marzo de 2007.- QUINTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 declaró la nulidad del apartado 1-a del art. 42 del convenio colectivo citado, que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del apartado 1.b del art. 42 de dicho convenio, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales; y el apartado 2, el art. 42 de la misma norma que fijaba un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de la hora extraordinaria inferior a la que correspondía legalmente.- SEXTO.- EN el periodo reclamado del año 2005 ( enero a diciembre ) se le abonó en concepto de exceso de jornada 10.802,86 euros por la realización de 1521,55 horas y que fueron abonados a 7,10 precio/ hora y que en el año 2006 ( enero a mayo) se le abonó en concepto de exceso de jornada 7213,31 euros por la realización de 1015,95 horas y que fueron abonados a 7,10 precio/ hora.- Obran en los autos las nominas del actor que se dan por reproducidas.- el día 14 de julio de 2007, éste concluyó con el resultado de sin avenencia, la papeleta de conciliación se presentó en el Registro del Tribunal Laboral de Navarra el 31 de mayo de 2007.- OCTAVO.- Con fecha 7 de mayo de 2012 se le notificó a la demandante providencia por la que se le requería para que presentase nuevos cálculos alternativos adaptados a la Doctrina del Tribunal Supremo, que fueron presentados con fecha 1 de junio de 2012 de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 y uno de marzo de 2012 , y que se dan íntegramente por reproducidos, reclamando en el presente procedimiento en concepto de diferencias de horas extraordinarias del año 2005, la cantidad de 1.526,17 euros, según desglose que se recoge en el mismo y que se da por reproducido y del año 2006 la diferencia asciende a 1.217,64 euros, según desglose que se recoge en dicho escrito y que se da por reproducido. '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la Empresa demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, tercero y cuarto, amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 42 del Convenio Colectivo sectorial y la Jurisprudencia aplicable; e infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por D. Claudio y condenó a la empresa Ombuds Cia de Seguridad SA a abonar al actor 2.743,81 euros brutos en concepto de diferencias en el abono de las horas extraordinarias realizadas entre enero de 2005 y mayo de 2006.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la empresa demandada formulando un primer motivo, amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita las siguientes revisiones fácticas:

1º Del hecho probado tercero a fin de que en el mismo se refleje que obran en autos, además del pacto de empresa de 11 de enero de 2009 sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para el servicio de protección personal del Ministerio del Interior, el pacto de 1 de enero de 2005, a los folios 289 y 290).

2º Del ordinal sexto al objeto de concretar que en el año 2005 se le abonó al actor en concepto de exceso de jornada 11.224,21 euros, y no los 10.802,86 euros que fija la Juzgadora de instancia, y 5.976,31 euros entre enero y mayo de 2006, según deduce de las nóminas aportadas a las actuaciones.

En relación con este mismo hecho pretende que se suprima toda referencia al número de horas realizadas y a que fuesen abonadas a razón de 7,10 euros al estimar que la realización de las primeras no tiene ningún sustento documental y que el pago de 7,10 euros/horas no se desprende del pacto de empresas.

3º En último lugar pide la supresión del hecho probado octavo al considerar que es predeterminante del fallo.

Pues bien, sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casación al ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

-Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas.

-Que el error sea evidente.

-Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto.

-Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo.

- Y, por último, que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

La aplicación de las precedentes consideraciones no permite acceder a ninguna de las revisiones solicitadas pues la atinente al hecho probado tercero carece de trascendencia, porque el ordinal octavo en modo alguno resulta predeterminante del fallo limitándose a reproducir el contenido de la providencia del juzgado de 7 de mayo de 2012 a través de la cual se requería al demandante para que presentase los cálculos alternativos adaptados a la Doctrina del Tribunal Supremo en relación con la forma de valoración de las horas extraordinarias, y; porque las nóminas del demandante aportadas a las actuaciones no evidencian error valorativo alguno en relación con las cantidades abonadas por la empresa en concepto de exceso de jornada durante el periodo a que se contrae la reclamación siendo, además, inadmisible sustentar la supresión del inciso final del mismo hecho en la denominada 'prueba negativa'.

SEGUNDO.- Tres son los motivos de censura jurídica. En el primero se denuncia infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 42 del Convenio Colectivo sectorial y la Jurisprudencia aplicable al considerar que no procedería el abono de horas extras en cuanto su realización debería haberse acreditado hora a hora y que fueron de trabajo efectivo, no resultando computable el tiempo de puesta a disposición.

En el siguiente motivo, donde se denuncian como infringidos los mismos preceptos sustantivos, la empresa cuestiona los cálculos efectuados por el trabajador y aceptados por la sentencia de instancia exponiendo que para determinar el número de horas que exceden de la jornada ordinaria habría que tomar en consideración, de una parte, que el actor estuvo en situación de I.Temporal entre el 22 de julio y el 30 de agosto de 2005, de otra, que en el año 2006 sólo prestó servicios 151 días, pues su contrato finalizó el 31 de mayo y, por último, que el demandante no habría probado que horas extraordinarias se habrían realizado en horario nocturno o en festivos por lo cual deberían abonarse a razón de 9,09 euros las del 2005 y a 9,38 euros las del 2006, lo que, de conformidad con los cálculos que efectúa y lo abonado en concepto de exceso de jornada determinaría un saldo a favor de la empresa.

El último motivo, que se dice formulado con carácter subsidiario, denuncia infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimar que la sentencia de instancia contiene errores que deben ser rectificados conforme establece el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.- Es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece la inexcusable necesidad de fijar con toda precisión el número y las circunstancias de las horas extraordinarias que se dicen realizadas, jurisprudencia que ha sido seguida por esta Sala aunque precisando que no en todos los casos se puede pedir la prueba y la constatación de las horas extraordinarias día a día y hora por hora y que si éstas no son esporádicas, sino que responden a una habitual realización de jornada superior a la legalmente procedente, por excepción, basta al trabajador la prueba de la realización de tal jornada habitual en exceso para considerar procedente la pretensión en el período reclamado, a salvo que el empresario pruebe la realidad de la no realización de tal jornada en fechas o períodos concretos, pues mantener el criterio general en estos casos supondría imponer al trabajador una prueba imposible o cuando menos desproporcionadamente dificultosa.

Pues bien, tratando de aclarar la doctrina anterior, en primer lugar diremos que el Tribunal Supremo, en relación a la atribución de la carga probatoria, ha recordado en sentencias de 6.10.2005 (RCUD 3876/2004 ) y 25.1.2005 (RCUD 6290/2003 ) que ya consagró nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del citado art. 217 de la LECiv . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Sentado lo anterior, respecto a la reclamación de las horas extraordinarias, conforme al tradicional y consolidado criterio de los Tribunales respecto del acreditamiento de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba (por todas, las SSTS de 20/01/68 , 08/02/89 , 31/01/90 , 26/09/90 , 21/01/91 , 23/04/91 y 11/06/93 ), y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 ), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1 ET para afrontar una hipotética reclamación. Pero esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art. 1214 CC y ahora en el art. 217LECivil - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria ( SSTSJ Cataluña 27/10/00 , Comunidad Valenciana 13/09/01 , Cataluña 06/04/01 , Andalucía/Málaga 03/03/00 , Andalucía/Sevilla 25/01/00 , Cataluña 21/02/00 , Madrid 31/05/99 , Madrid 04/05/99 , Valladolid 26/01/99 , Navarra 27/03/98 , Murcia 06/05/97 , País Vasco 15/04/96 , etc.), caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria.

En este caso en concreto, la doctrina anterior no es vulnerada por la sentencia de instancia, puesto que en el hecho probado segundo quedan reflejadas las horas extraordinarias realizadas por el actor, que se estiman acreditadas a través del informe emitido por el Centro de Seguimiento de Escoltas donde se detallan las horas de inicio y finalización del servicio y que fue remitido y obra en las actuaciones, considerando que durante ese tiempo el servicio de protección estaba abierto, y que el tiempo de actividad diaria comprendía tanto el de trabajo efectivo como el de espera o puesta a disposición de su protegido.

Y es que, a efectos de la distribución de la carga de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige del Juzgador que valore la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y, en materia de jornada y a efectos del cómputo de horas extraordinarias, el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores exige que la jornada de cada trabajador se registre por su empleador día a día y se totalice en el período fijado para el abono de las retribuciones (normalmente mensual), entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente, por lo que si la empresa ha cumplido su obligación legal existirá un registro diario de la jornada y un resumen mensual de la misma que habrá sido entregado al trabajador junto con el recibo de pago de salarios. Si la empresa quiere acreditar la jornada efectiva realizada por el operario bastará con que aporte el registro diario de la misma, correspondiendo entonces al trabajador la carga de desvirtuar el mismo mediante la prueba correspondiente. Si la empresa no lo aporta, bien porque no haya existido tal registro, bien porque decida omitir su aportación tal circunstancia habrá de influir necesariamente en la valoración del Juzgador conforme a lo previsto en el señalado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en el presente caso, la Magistrada de instancia llegó a dicha convicción como quedó acreditado en el inalterado hecho probado tercero de la sentencia. Sin que debemos olvidar que el demandante desarrolló la prueba que estaba a su alcance, aportando a las actuaciones el Histórico elaborado por el Centro de Seguimiento de Escoltas del Ministerio del Interior en relación con los servicios prestados por el demandante en el periodo reclamado.

CUARTO.- Corresponde ahora fijar el valor de la hora extraordinaria. Para ello deberemos partir del criterio consolidado del Tribunal Supremo contenido en la sentencia de 21 de febrero de 2007 , que declaró la nulidad de las normas del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaba el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior al de la ordinaria; y, también de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 donde declaró que el valor de la hora extra no podía establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y, en este sentido, no podía limitarse el cómputo al salario base y al complemento 'ad personam', aunque admitiendo que debían excluirse los conceptos que vienen a compensar de modo específico circunstancias excepcionales de trabajo, tales como la penosidad, toxicidad, peligrosidad, etc, que solamente se devengarán si el trabajo, sea hora ordinaria o extraordinaria, se realiza en las condiciones requeridas para su devengo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 aclara que lo anterior no implica que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos a excepción de los pluses de transporte y vestuario, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mimos en las extraordinarias, concluyendo que la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria si se realiza en las mismas condiciones que ésta y, por tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo.

En el caso enjuiciado la empresa mantiene que para determinar el número de horas que exceden de la jornada ordinaria habría que tomar en consideración que el actor estuvo en situación de I.Temporal entre el 22 de julio y el 30 de agosto de 2005 y que en el año 2006 sólo prestó servicios 151 días, pues su contrato finalizó el 31 de mayo. Argumento que no resulta atendible pues en los cálculos efectuados por la parte demandante no se contiene ninguna reclamación entre el 22 de julio y el 31 de agosto de 2005 ni a partir de junio de 2006.

Sobre la falta de acreditación del número de horas extraordinarias nocturnas o festivas las mismas están expresamente detalladas en el escrito presentado por la parte demandante obrante a los folios 230 a 241 de las actuaciones que la Juzgadora de instancia estima acreditadas, como antes dijimos, a través del informe emitido por el Centro de Seguimiento de Escoltas, del que también cabe deducir cuales se realizaron en horario nocturno (entre las 22 horas y las 8 del día siguiente) o en festivo.

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin que tampoco se entiendan vulnerados los artículos 6_0387art>359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 216 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no apreciarse error alguno en los cálculos presentados por el trabajador demandante y acogidos por la sentencia de instancia ya que mes a mes y día a día se indica la hora de inicio y finalización del servicio, el número de horas extraordinarias, la consideración de las que tienen en carácter de nocturnas y festivas, y se calcula su abono conforme al valor de la hora ordinaria (8,67 euros en 2005 y 8,95 euros en el 2006), computando el salario base, plus peligrosidad, el prorrateo de las pagas extraordinarias y el plus ce escolta, incrementando en 0,92 € el valor de la horas extra nocturna y 0,74 euros el de la hora extra festiva las correspondientes al 2005 y en 0,96 euros y 0,77 euros, respectivamente, las del año 2006. A partir de ahí procede al descuento de lo satisfecho por la empresa en concepto de exceso de jornada a razón de 7,10 euros/hora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 651/2007, seguido a instancia de D. Claudio contra la recurrente, en reclamación de CANTIDADES, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, con el nº 31 66 0000 66 0021 14, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c es ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asimismo el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.