Sentencia Civil Nº 166/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 93/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00166/2014
MERCANTL Nº 1
ROLLO 93/14
S E N T E N C I A
Nº 166/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000161 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2014, en los que
aparece como parte demandado-impugnado-apelante, 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL PILAR CASTRO REY, asistido por el Letrado D.
ALFONSO ESPADA MENDEZ, y como parte demandante-impugnante-apelada, Lidia , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. INES CONDE RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. CARMEN
MARTINEZ CAMPO, sobre declaración de nulidad parcial de contrato y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 6-11-13. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Lidia , asistido por la Letrada SRA. MARTINEZ CAMPO y representado por la Procuradora SRA. CONDE RODRIGUEZ contra la demandada, BANCO PASTOR (actualmente BANCO PUPULAR), representada por la procuradora SRA. CASTRO REY y asistida por el Letrado CAPELL NAVARRO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula tercera en el apartado 'límites de variabilidad del tipo de interés' cuyo tenor literal dispone que 'las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,45% nominal anual', contenida en el contrato de 5 de diciembre de 2.006 suscrito entre Lidia y BANCO PASTOR y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha clausula del contrato en el que se inserta Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por la actora Dª Lidia contra la entidad BANCO PASTOR S.A. actualmente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio de una acción de nulidad parcial del contrato de póliza de préstamo de inversión por importe de 1.230.000 euros, celebrado con fecha cinco de diciembre de 2006, con intervención de notario, concretamente con respecto a la cláusula tercera relativa al tipo de interés a aplicar al préstamo en la que, con mayúsculas, se hacía constar: 'LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS'.- y a continuación bajo tal epígrafe: 'Las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,45% nominal anual'.

1.1. Del planteamiento fáctico y jurídico de la demanda.- Se fundamenta fácticamente la acción ejercitada en que la cláusula suelo, antes transcrita, se despacha en dos líneas, que la aseveración en el contrato de que las partes acuerdan tal cláusula no es cierta, al ser una condición general no sometida a estudio previo de nuestra clienta, la cual por lo tanto no la pudo acordar. Su contenido lo ha conocido en la propia notaría cuando iban a firmar el contrato mediante su lectura por dicho fedatario público, que no permitía captar todas las sutilezas y expresiones que contienen unos documentos tan complejos, como los que aquí se examinan. Nos hallamos ante un contrato de adhesión no negociado con anterioridad, con cláusulas que sólo benefician a la entidad y sin equilibrio alguno de contraprestación a favor de la actora, sin que se fije un interés máximo que sirva de salvaguarda a la demandante en un periodo inflaccionario. No hay reciprocidad contractual. La cláusula es abusiva vulnerando la legislación protectora de consumidores y usuarios de 1984. Se señala que fueron exigidas garantías. Se precisa, por último, que la aplicación de la mentada cláusula suelo le produjo a la actora un perjuicio económico de 58.800,91 euros desde el 2010 hasta enero-marzo de 2013.

Se fundamenta la demanda en la aplicación de lo normado en la Directiva CEE 93/13, en la Ley 7/1998, relativa a condiciones generales de contratación (arts. 1 , 2 , 7 , 8 y 10 ), en el art. 10 bis de la Ley 26/1984 de Consumidores y Usuarios vigente a la fecha del contrato y actuales arts. 80 y 82 RDL 1/2007 , que aprueba el Texto Refundido de la referida legislación.

En el suplico de la demanda se postuló la nulidad de la cláusula: 'LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS' antes reseñada, condenando a la entidad demandada BANCO PASTOR, actual BANCO POPULAR, a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula declarada nula, de acuerdo con las bases explicitadas en el cuerpo de la demanda, con sus correspondientes intereses legales y los intereses judiciales a partir de la sentencia.

1.2 De la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que estimó parcialmente la demanda, declarando nula la cláusula relativa a 'LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS' contenida en el contrato de 5 de diciembre de 2006, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, rechazando la demanda en el resto de sus pedimentos, todo ello sin imposición de costas. En la precitada resolución se descartaba que la actora tuviera la condición de consumidora o usuaria.

1.3. Del recurso de apelación interpuesto.- Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, instando la íntegra desestimación de la demanda; por su parte, la actora solicitó su confirmación en cuanto al pronunciamiento de nulidad, impugnando igualmente la resolución de instancia a los efectos de que se condenase a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas por aplicación de la mentada cláusula contractual.



SEGUNDO: Sobre la condición jurídica de la actora.- La derogada Ley 26/1984, definía a los consumidores o usuarios, en su art. 1.2 y 3 , desde una doble perspectiva: positiva y negativa. En cuanto a la primera de ellas, eran considerados como tales 'las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Y, desde un punto de vista negativo, señalando que no ostentarán tal condición 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

El consumidor era, pues, para dicha Ley la persona que adquiere bienes para su propia satisfacción, a modo de estación final del íter económico del proceso productivo, en donde el curso de los bienes y servicios se agota, quedando excluidos de tal concepto los empresarios y profesionales que, aun adquiriendo e incluso consumiendo tales productos, lo hacen insertándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación a terceros.

La nueva normativa, constituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, delimita tal concepto en sus arts. 2 y 3. En el primero de ellos, determinando el ámbito del juego normativo de la nueva legislación de consumo, al establecer que esta norma será de aplicación 'a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', con lo que deja al margen de la misma las relaciones jurídicas concertadas sólo entre particulares o celebradas exclusivamente entre empresarios, regidas con carácter general por las disposiciones del CC y del Código de Comercio, y, en su art. 3 , antes de la reforma por Ley 3/2014, de 27 marzo, publicada después de dictarse sentencia en este procedimiento, abordando ya de forma directa la definición del consumidor o usuario, sin perjuicio de lo dispuesto en los libros tercero y cuarto, relativos a la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos y a viajes combinados respectivamente, como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Por su parte, en el art. 4, igualmente antes de dicha reforma, se define como empresario 'a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional ya sea pública o privada'.

El consumidor se configura, por el contrario, como la persona que adquiere un bien o servicio para satisfacer una necesidad familiar, particular o doméstica, ajena, por lo tanto, a su actividad profesional o empresarial.

En este caso, la sentencia apelada, con criterio que compartimos, no reputa a la actora como consumidora o usuaria, y ello es así toda vez que el préstamo concertado con la entidad financiera demandada era para sufragar su actividad profesional como farmacéutica, a través de la cual se dedica al asesoramiento y venta al público de medicamentos para preservar la salud de las personas. No se trata pues de un préstamo concertado para la adquisición de bienes y productos de consumo para satisfacer una necesidad final de la prestataria, sino para la explotación de una farmacia, que es un establecimiento destinado a la preparación, conservación, presentación y dispensación de medicamentos destinados a terceros, que los precisen o demandan para atender a sus requerimientos de salud.

Nos hallamos pues ante un contrato entre un empresario y una profesional a la que no le es de aplicación tal legislación tuitiva. Otra cosa distinta es el sometimiento a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que abarca los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física y jurídica -adherente-.



TERCERO: Consideración de la cláusula cuestionada como condición general de contratación y necesidad de observancia de los requisitos de incorporación y transparencia.- Este Tribunal acepta los argumentos de la sentencia apelada relativos a que la litigiosa se trata de una condición general de contratación por los razonamientos en la misma expuestos, con la precisión de que no estamos ante un préstamo hipotecario, sino ante una póliza de préstamo de financiación, sujeta al control de transparencia e incorporación.

En consecuencia, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la actora, dados los términos en los que le fue dada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, la actora no ostenta tal condición jurídica. El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual'.

3.1. Los requisitos de inclusión y transparencia.- Pues bien, en el presente caso, consideramos que la cláusula cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la actora firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato y sin que las mismas obrasen en documentación separada, pudiéndose otorgar en este caso a la suscripción del contrato la naturaleza de forma de protección y de integración. Tampoco el tipo de interés aplicable a la cláusula suelo se fijó con referencia a índices no explicitados en la póliza de préstamo, sino que su cuantía está perfectamente determinada en el texto de las estipulaciones contractuales el 4,45% nominal anual. Obra en poder de la actora un ejemplar del contrato, que aportó con su demanda.

El art. 5.5 de la LCGC establece que la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Realmente nos encontramos ante el deber genérico de transparencia con respecto al cual los mentados criterios son simples manifestaciones.

La razón que justifica dichas exigencias normativas es la asimetría que existe entre la posición del predisponente y el adherente, que determina la necesidad de proteger a este último, imponiendo al primero la obligación de actuar de buena fe, redactando sus condiciones generales de contratación de forma tal que permitan tomar constancia de las obligaciones que se asumen por la contraparte, posibilitando de esta manera que no se vea sorprendida por cláusulas afectantes al contenido económico real del contrato celebrado, que no gocen de los precitados presupuestos de conocimiento civiliter, bien por ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles en los términos del art. 7 b) de la mentada Disposición General, o bien por privar al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas.

En definitiva, se pretende garantir el juego de la libre autonomía de la voluntad, permitiéndole al adherente buscar otras alternativas convencionales en el mercado, favoreciendo su correcto funcionamiento, pues en última instancia el control de transparencia es mecanismo protector de la legítima competencia.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC es poder acceder al contenido contractual con plena conciencia del compromiso asumido o al menos tener la posibilidad real y no formal de adquirirlo.

La claridad implica que las condiciones generales de significado fundamental para la economía del contrato se distingan sin dificultad dentro del clausulado contractual, o dicho de otra forma que no aparezcan ocultas o disfrazadas, volatilizadas entre otras, distrayendo los sentidos del adherente, de manera tal que no consiga tomar conciencia efectiva de su importancia y trascendencia. Existen condiciones que por su especial onerosidad requieren tratamiento no discriminatorio o incluso destacado.

Exige también la claridad, que las condiciones predispuestas sean inteligibles o de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia o ciencia, desconsiderando al sector potencial de contratantes a las que las mismas se dirigen.

Implica además que se ofrezca toda la información precisa para adoptar la decisión contractual. No obstante, no cabra alegar la oscuridad de una cláusula cuya comprensión se obtenga mediante la aplicación de la diligencia debida en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar conforme resulta del art.

1104 del CC .

La concreción supone que las condiciones sean precisas, determinadas y sin contener vaguedades que generen confusión.

La sencillez implica que el conocimiento de lo pactado no ofrezca dificultad. La ambigüedad que la cláusula admite distintos significados, y, por ende, merece reproche, sin perjuicio de la aplicación a la misma de la regla contra proferentem, recogida en el art. 6.2 LCGC.



CUARTO: Aplicación de la doctrina expuesta al caso presente.- Este tribunal ha procedido al examen de las condiciones generales de contratación contenidas en la póliza de préstamo de inversión de cinco de diciembre de 2006, tanto en su conjunto como en particular con respecto a la cláusula suelo cuya nulidad postulada se declaró. Y no apreciamos que, en su predisposición, por la entidad financiera se hayan desconocido las garantías establecidas en la LCGC, debiéndose en primer término señalar que nos hallamos ante un contrato de préstamo de inversión, celebrado con una persona cualificada como es una farmacéutica y precisamente destinado a la compra de una farmacia, que por su importancia económica 1.230.000 euros exigió un importante periodo de negociación dentro de los límites permitidos por las condiciones de la entidad demandada.

La cláusula suelo se encuentra dentro de la estipulación tercera, en el epígrafe correspondiente a su contenido relativo a la determinación del tipo de interés. Se fijó, para los primeros 12 meses, un interés del 4,45% nominal anual. A partir de entonces, se pacta un interés variable mediante la adición de 0,60 puntos porcentuales al tipo básico de referencia, que será el EURÍBOR. Se estableció un interés sustitutivo, que se especifica, para 'el supuesto de que por cualquier circunstancia resultase imposible fijar conforme a las reglas anteriores el tipo de interés con respecto de cualquier periodo' y, posteriormente, destacado con letras mayúsculas, y no oculto entre el clausulado contractual, que no es complejo, sino constituido por tres folios por las dos caras, en letra perfectamente legible, amparada con la firma de la demandante y autorizada por Notario, se lee: 'LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS.- Las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,45% nominal anual', con una redacción que cumple con las exigencias legales antes expuestas.

La redacción del contrato es clara, para el primer año un interés determinado del 4,45%. Para las siguientes anualidades un interés variable que, en ningún caso, por mor de la cláusula suelo pactada, podía ser inferior al 4.45%.

La mentada cláusula tampoco está enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultasen su identificación y la demandante siempre tuvo constancia de su existencia a lo largo del iter contractual, hasta el punto de que obtuvo, en atención a su condición de cliente preferente, bonificaciones del Banco, de manera tal que le fue aplicado un interés inferior al contractualmente pactado como atención de la entidad demandada.

El euríbor en diciembre de 2006, fecha de celebración del contrato, estaba al 3,335 %, en diciembre de 2007 al 4,108%, en octubre de 2008 llega al 4,397%, finalizando el año 2008 con el 3,132%, produciéndose su caída a partir del 2009. Las condiciones del mercado en la fecha del contrato no permiten concluir que se ocultasen a la actora previsibles variaciones del euríbor.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 considera lícitas las cláusulas suelo que no coexistan con cláusulas techo como acontece en el presente caso.

De la redacción de las condiciones generales de contratación objeto de este pleito y de la testifical de la directora de la sucursal, que contrató en nombre de la demandada con la actora, resulta que la oferta comunicada y ulteriormente aceptada y suscrita ante Notario fue efectuada de forma clara, comprensible y destacada, de manera tal que no albergamos duda que fue consciente y voluntariamente asumida por la actora, que no puede exigir ahora, por cambios experimentados en el mercado, la aplicación del euríbor sin la cláusula suelo pactada, so pena de dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes contratantes, lo que veda el art. 1256 del CC y desconocer la fuerza vinculante de los contratos como impone el art. 1091 del referido texto legal .

Véase en caso similar al presente la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 29 de noviembre de 2013 .

La tarjeta aportada en la audiencia previa de la directora de la sucursal bancaria Dª María Esther se trata de una simple indicación de unas condiciones de contratación genéricas, ulteriormente modificadas al conformar el consentimiento contractual recíproco propio del contrato definitivamente suscrito tras el iter negociador, que no es incompatible con la existencia de condiciones generales de contratación, y que, por las razones que sean, no fueron definitivamente aceptadas (f 755), prueba documental de la que no cabe inferir, al no darse para ello una enlace preciso y directo conforme a elementales máximas de experiencia comunes, el desconocimiento de la actora de la cláusula suelo que figura en el contrato finalmente celebrado.

La Sra. María Esther , en su declaración en el acto del juicio, indicó que el iter contractual duró meses, que la actora les decía que tenía otras ofertas, sin que por entonces fuera clienta suya, que se rebajó el porcentaje sobre el EURÍBOR, pactándose la cláusula suelo, de la que fue informada, por lo tanto, tenía conocimiento la demandante de ella antes y después de la firma del contrato ante Notario.

No impide que una condición tenga la característica de general de contratación, cuando los directores de sucursales puedan moverse dentro de ciertos márgenes en ponderación a las circunstancias concurrentes y solvencia del cliente.

Señalar, por último, que la acción no se ejercita con base en las normas generales sobre nulidad contractual expuestas en el Código Civil, sino por violación de la LCGC y de Consumidores y Usuarios.



QUINTO: La especial naturaleza de la cuestión discutida, la existencia de criterios jurídicos divergentes como los expuestos por la sentencia apelada, unido a su complejidad jurídica, determina no se haga especial pronunciamiento con respecto a los recursos interpuestos por vía principal e impugnativa y en relación también con las costas de primera instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y desestimación del formulado por vía de impugnación por la demandante, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra, por mor de la cual debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida por Dª Lidia contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir por la demandada y la pérdida del formalizado por la actora.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.