Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1305/2012 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 173/2014

Barcelona, 12 de marzo de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1305/2012

Medidas derivadas de divorcio n.: 690/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Vilanova i la Geltrú

Objeto del recurso: Apelante 1º: reducción de los alimentos (a 300 €), improcedencia de la prestación compensatoria e indebida exclusión de la demandada del pago de suministros; Apelante 2ª: aumento de la pensión de alimentos (a 600 €), reparto de vacaciones de verano en periodos más cortos y concesión por más tiempo de la pensión compensatoria

Motivo de los recursos: falta de motivación y error en la valoración de la prueba

Apelante 1º: Luis María

Abogado: A. Álvarez Pérez

Procuradora: N. Fraile Antolín

Apelante 2º: Remedios

Abogado: E. Calabria Marimón

Procuradora: Mª C. Fuentes Millán

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 18 de noviembre de 2011 el Sr. Luis María presentó demanda de divorcio contencioso en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare el divorcio, con guarda para la madre y visitas estandarizadas (según plan de parentalidad que aporta), vivienda familiar para madre e hijos y alimentos a cargo del padre, de 300 euros al mes. Relata que, casados en 2002 y con dos hijos, Claudio y Gabino , nacidos en 2004 y 2009, poseen dos inmuebles proindiviso y que no hay desequilibrio entre cónyuges.

La Sra. Remedios contesta y alega que el padre gana más de los 1.200 euros que contienen sus nóminas. Pide 270 euros de prestación compensatoria hasta que Gabino cumpla 8 años, por haber reducido su jornada laboral. Afirma que el padre se ha quedado con ayudas de la Generalitat. Pide 300 euros para cada uno de los hijos, que el padre pague la hipoteca, la devolución de las ayudas y la mencionada prestación compensatoria, así como la división de bienes.

El Ministerio Fiscal solicita vista y se opone a la reconvención en tanto los hechos no resulten probados.

El actor y demandado reconvencional se opone e invoca el art. 233-23 CCCat , se allana a la acción de división y rechaza la pretensión de compensatoria, por considerar que no hay desequilibrio.

La sentencia recurrida, de fecha 9 de mayo de 2012, estima la demanda interpuesta, declara la disolución del matrimonio por divorcio y establece los siguientes efectos: A.- Declara la potestad sobre los menores Claudio y Gabino compartida por ambos progenitores; B.- Mantiene la atribución de la guardia y custodia de los hijos Claudio y Gabino a cargo de la madre Dña. Remedios , con quien convivirán en el domicilio familiar; C.- Atribuye el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Vilanova i la Geltrú, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente a los hijos del matrimonio Claudio y Gabino y a su madre en tanto tenga la custodia de los mismos; D.- Fija el régimen de visitas consistente en que el cónyuge no custodio, D. Luis María a pesar que éste viene delegando en los abuelos paternos las funciones, y que también contribuyen como familiares directos al normal desarrollo de la personalidad de los menores. Al padre le corresponderá la compañía de sus hijos menores en fines de semana alternos, del viernes al finalizar las actividades extraescolares del hijo mayor hasta el domingo a las 20 horas. En Navidad, los años pares, desde la salida del colegio del último día lectivo o desde el día que terminan las actividades extraescolares del hijo mayor en caso de coincidir, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y los años impares, desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del colegio. En Semana Santa, los años pares, desde la salida del colegio del último día lectivo o desde el día que terminen las actividades extraescolares del hijo mayor en caso de coincidir, hasta las 20 horas del miércoles Santo y los años impares, desde las 20 horas del miércoles Santo, hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del colegio. En Verano, los años pares, desde la salida del colegio del último día lectivo o desde el día que terminan las actividades extraescolares del hijo mayor en caso de coincidir, hasta las 20 horas del día 31 de julio y los años impares, desde las 20 horas del día 31 de julio, hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del colegio. En todo caso, el padre deberá recoger a los menores en el domicilio materno y retornarlos al mismo; E.- Fija una pensión alimenticia a favor de los menores de 200 € para cada uno de ellos, que deberá satisfacerse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada anualmente según el IPC. D. Luis María deberá realizar el ingreso correspondiente en la cuenta que a tal efecto designe Dña. Remedios ; F.- Contribución al levantamiento de cargas familiares como propietarios pro indiviso del domicilio familiar, gravado con hipoteca: ambos satisfarán por igual, cada uno la mitad de la cuota, IBI, seguro sobre la finca y derramas que pudieran ser exigidas para el mantenimiento del bien; G.- Determina el establecimiento de pensión compensatoria a cargo de D. Luis María a favor de Dña. Remedios de 270 € mensuales hasta que el menor Gabino cumpla 7 años de edad. Dicha cantidad será actualizada anualmente según el IPC. No efectúa especial pronunciamiento de costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 El recurrente Sr. Luis María argumenta que la sentencia no motiva la fijación de los alimentos y que ahora está desocupado y no percibe subsidio ni trabaja clandestinamente. Ofrece 200 euros para los dos hijos. Insiste en que no se debió admitir a trámite la reconvención y que no hay desequilibrio. Pide, por último, que la demandada pague los gastos de suministros del piso y él los de la segunda vivienda, cuya atribución de uso reclama.

Se opone el otro miembro de la pareja y dice que el padre tiene ingresos, que oculta.

2.2 La Sra. Remedios también apela y sostiene que la prestación compensatoria debe extenderse hasta el último mes previo a que Gabino cumpla 8 años, momento de su reingreso en la empresa a jornada completa y pide que los periodos de vacaciones de verano sean más cortos.

Se opone el esposo con remisión a su propio recurso de apelación.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 23 de enero de 2013. Se señaló el día 11 de marzo de 2014 para votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LOS PERIODOS VACACIONALES

Gabino , el menor de los hermanos, tiene en la actualidad cinco años y su hermano mayor, nueve y, ciertamente, que no cuenten con la presencia de su madre durante mes y medio parece excesivo.

Por ello, se modifica el régimen de vacaciones de verano en el sentido de que, salvo otro acuerdo de las partes, se dividirá en seis periodos alternativos: de la finalización del curso escolar al 30 de junio a las 20 horas, del 30 de junio por la tarde al 15 de julio a las 20 horas, del 15 por la tarde al 30 de julio a las 20 horas, del 30 de julio por la tarde al 15 de agosto, del 15 por la tarde al 31 de agosto a las 20 horas y del 31 de agosto por la tarde al día anterior a la fecha del inicio del curso escolar a las 20 horas. El padre escogerá los turnos en los años pares y la madre los impares. En todo caso, el padre deberá recoger a los menores en el domicilio materno y retornarlos al mismo.

2. LOS ALIMENTOS

El padre y actor ofreció en su demanda la cifra de 300 euros al mes para los dos hijos, a pesar de presentar una cuenta de pérdidas y ganancias de su empresa de 2010 que reflejaba pérdidas, y la sentencia fija la cifra de 400 euros para ambos. No puede ahora pretender una cantidad menor.

Las nóminas del padre son de 1.357 euros al mes y constan facturas y presupuestos de su empresa del año 2011 que reflejan un cierto movimiento empresarial. Dice ahora el padre que está desempleado, pero este hecho no se ha introducido en el proceso de forma oportuna, como 'hecho nuevo' ( arts. 413 , 270 y 460.2 , 3º LEC ), de modo que la madre no ha podido argumentar si es o no cierto que el padre ha perdido el empleo y con él toda fuente de ingresos, ni ha podido proponer y practicar prueba de descargo. Tampoco ha practicado el recurrente prueba sobre este extremo.

La madre presenta nóminas de 2003 de 650 euros de promedio. En el IRPF de 2007 la esposa declaraba 9.9931 euros netos, en la de 2008, 9.724 (unos 810 euros al mes) y en la de 2009, 9.392, sólo 5.386 en neto reducido y en 2010, 8.252, sólo 4.172 en neto reducido (unos 347 euros al mes), además de, al parecer, 200 de ayudas de la Generalitat, en total unos 547 euros.

Con estas cifras, la cantidad fijada en sentencia no resulta, en ningún caso, excesiva sino adecuada.

3. LA RECONVENCIÓN

Hay que resolver a continuación la queja de inadmisibilidad de la reconvención.

El esposo no recurrió el auto de 13 de febrero de 2012 que admitió a trámite la demanda reconvencional y contestó a la demanda sobre el fondo, oponiéndose a la pretensión de compensatoria, de modo que con total claridad entendió cuál era el objeto de la demanda reconvencional, por lo que no puede ahora decir que la demanda reconvencional no debió haberse admitido a trámite.

En todo caso, se han cumplido las previsiones del art. 406.3 LEC por cuanto, aunque sin una separación formal de los hechos que fundamentan la contestación y la reconvención, el escrito presentado el 30 de enero de 2012 incluye un suplico que no se limita a pedir la desestimación de la demanda, ni a aumentar o modificar el alcance del objeto del proceso ya introducido por el actor (régimen relacional y alimentos) sino que introduce claramente nuevas pretensiones: cesación de los proindivisos (a lo que el reconvenido se allana), atención de cargas familiares, fijación de prestación compensatoria y devolución de ayudas de la Generalitat. No hay reconvención implícita (por que se pida en el suplico cosa distinta de la desestimación de la demanda), sino pretensiones reconvencionales expresas, aunque no se haya utilizado el término 'reconvención'.

Además, 'las causas de inadmisión son causas de desestimación' en el régimen de recursos ( STS, Civil sección 1 del 08 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5029/2013 ) y STS, Civil sección 1 del 11 de febrero de 2008 (ROJ: STS 1323/2008 ), pero no para la admisión a trámite de una demanda, que no puede ser rechazada por meros motivos formales una vez admitida a trámite.

4. PRESTACIÓN COMPENSATORIA

En cuanto al fondo, el marido reclama que no se conceda la prestación y la esposa pretende que se alargue a lo largo del séptimo año y hasta que el hijo menor cumpla el octavo, por defender que la reducción de jornada tiene ese lapso temporal.

El matrimonio ha durado tan sólo nueve años y la esposa tiene 33 años de edad, pero es claro que, por dedicarse a los hijos y al hogar, ha seguido trabajando con una reducción de jornada al 60% y desde mayo de 2004, para el cuidado de ambos hijos, lo que ha supuesto, sin duda, una pérdida de ingresos. Ello excede de su forma de contribuir a las cargas familiares, mediante su dedicación a la casa y significa un sacrificio de sus expectativas laborales. Se aprecia que, por esa dedicación, que persiste tras la ruptura, ahora en solitario, ha sufrido un desequilibrio en su nivel de vida por la ruptura de la convivencia, aunque no se discute aquí si, por su dedicación sustancial a la casa, el esposo pueda haber visto incrementado su patrimonio. Por tanto, la prestación compensatoria es procedente.

Sin embargo, su duración ha de fijarse en relación al tiempo que pueda necesitar la madre para recuperar su capacidad de trabajo, lo que no viene condicionado al permiso de maternidad. El art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores fija el límite de los ocho años (a partir de 2013, el de 12 años), pero la petición de licencia es un derecho y no una obligación y la solicitante no está obligada a permanecer en reducción de jornada hasta que el hijo menor alcance la edad de ocho años. Debe, razonablemente, buscar su pronta reincorporación plena al mercado de trabajo, para lo que la Sala entiende suficiente el periodo de tres años, desde la fecha de interposición de la demanda.

Es razonable fijar la cuantía de la prestación compensatoria en razón de la diferencia de sueldo que puede haber supuesto la reducción de las horas de trabajo, extremo que no es debatido. Su dedicación a la familiar ha reducido su capacidad de obtener ingresos (aunque conserve la misma categoría laboral) y se han afectado sus perspectivas económicas, teniendo en cuenta no ya su edad y estado de salud y la duración de la convivencia, sino la dedicación preferente a los hijos, en tanto se le asigna la guarda.

5. LA SEGUNDA VIVIENDA Y LOS SUMINISTROS

El CCCat no establece previsión alguna sobre asignación de uso de segunda vivienda ( art. 233-4 CCCat ), por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno.

En cuanto a los gastos de suministro de la vivienda familiar, no cabe tampoco hacer pronunciamiento alguno pues el art. 233- 23.2, al establecer que corresponden al cónyuge beneficiario del derecho de uso ya resuelve cualquier posible controversia. De igual manera, el párrafo 1 del propio precepto establece que las obligaciones adquiridas por razón de su adquisición o mejora se han de satisfacer de conformidad con lo que disponga el título de constitución, por lo que es ocioso, inocuo y sin efecto alguno el pronunciamiento de la sentencia recurrida que como 'levantamiento de cargas familiares' establece que los litigantes, como propietarios pro indiviso del domicilio familiar, gravado con hipoteca satisfarán por igual, cada uno la mitad de la cuota, IBI, seguro sobre la finca y derramas que pudieran ser exigidas para el mantenimiento del bien.

6. LAS COSTAS

Las costas de los recursos no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte ambos recursos de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de:

a. Fijar las vacaciones de verano en el sentido de que, salvo otro acuerdo de las partes, se dividirá en seis periodos alternativos: de la finalización del curso escolar al 30 de junio a las 20 horas, del 30 de junio por la tarde al 15 de julio a las 20 horas, del 15 por la tarde al 30 de julio a las 20 horas, del 30 de julio por la tarde al 15 de agosto, del 15 por la tarde al 31 de agosto a las 20 horas y del 31 de agosto por la tarde al día anterior a la fecha del inicio del curso escolar a las 20 horas. El padre escogerá los turnos alternos en los años pares y la madre los impares. En todo caso, el padre deberá recoger a los menores en el domicilio materno y retornarlos al mismo.

b. Limitamos el devengo de la prestación compensatoria, por el importe reconocido de 270 euros al mes, a un periodo de tres años.

c. Rechazamos el resto de pretensiones y confirmamos la sentencia en todo lo demás.

2. No nos pronunciamos sobre las costas de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte los recursos hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a 18.03.2014, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.