Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 565/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0131474
Recurso de Apelación 565/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 801/2015
APELANTE: D./Dña. Rebeca
PROCURADOR D./Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ
APELADO: OPERADORA MADRILEÑA DEL RECREATIVO SA
PROCURADOR D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
801/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid a instancia de Dña. Rebeca apelante -
demandada, representada por la Procuradora Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ contra OPERADORA
MADRILEÑA DEL RECREATIVO S.A. apelada - demandante, representada por la Procuradora Dña. ISABEL
AFONSO RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 05/04/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/04/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, en nombre y representación de OPERADORA MADRILEÑA DEL RECREATIVO, S.A, frente a Dª Rebeca , debo CONDENAR y CONDENO a referida parte demandada a que abone a la parte actora la suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS EUROS (6.800 euros), más los intereses previstos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Señalada fecha para la celebración de vista pública, la misma tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes, que informaron a la Sala de conformidad con sus respectivas pretensiones.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.


PRIMERO.- En las presentes actuaciones, la entidad OPERADORA MADRILEÑA DEL RECREATIVO S.A. formuló demanda frente a Dª Rebeca en reclamación de 8.659,95 €, con base en el contrato de préstamo y prima de recaudación condicionada, suscrito entre la demandante y D. Alexis , destinado a la instalación de una serie de máquinas recreativas para su explotación en el local comercial 'LOS RODRIGOS', del que es titular el prestatario. En dicho contrato intervino la demandada quien se constituyó en fiadora solidaria, con renuncia expresa a los beneficios de orden, de división y previa excusión de bienes. El préstamo en cuestión fue por importe de 12.000 euros a devolver en 30 mensualidades a razón de 400 € cada una de ellas y se concertó un interés del 12% anual, que dejaron de abonarse en fecha 30 de diciembre de 2.013, al cerrarse el local, procediendo las partes a la retirada de las máquinas del local.

La demandada se opuso alegando no haber recibido ella el importe del préstamo y considerar abusiva y nula la cláusula quinta del contrato de préstamo, por la que renuncia a los beneficios de orden, división y excusión y cualquier otro que le concede la legislación protectora de los consumidores, así como también la que fija el 12% como tipo de interés devengado, dado que ambas cláusulas se impusieron por la demandante, no fueron negociadas individualmente y no se le explicaron suficientemente, por lo que prestó su consentimiento viciado.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada abonar la cantidad de 6.800 €, por ser ésta la que resultaba impagada en el momento de retirar las máquinas. No consideró le sea de aplicación a la demandada la condición de consumidora al haber intervenido en un contrato celebrado dentro de una operación mercantil y ser la fianza accesoria a dicha contratación.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, reiterando que la cláusula por la que renuncia a los derechos de orden, división y excusión es nula, al no haber sido negociada e impuesta por la demandante, adolecer de falta de claridad y haberla suscrito sin que se le informara suficientemente sobre ello, lo que incidió en la válida prestación del consentimiento. Señala igualmente que en la sentencia de primera instancia no se tiene en cuenta que a ella no se le efectuó reclamación previa alguna.

La parte demandante se opuso al recurso y solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Delimitado en los términos precedentes las pretensiones de las partes, examinado lo actuado en primera instancia y valoradas la prueba practicada en esta segunda, el recurso debe ser desestimado a compartir este tribunal la decisión adoptada por el Magistrado de Primera instancia, que entendemos es ajustada a derecho y por tanto debe mantenerse.

Es cierto como señala la parte apelante, que su oposición a las pretensiones formuladas en su contra, no se basaba en la nulidad del contrato de fianza, sino sólo de las dos cláusulas antes referidas, pero a todo ello la sentencia sí da adecuada y acertada respuesta, al dejar sentado que la demandada, a los efectos analizados en este procedimiento, no tiene la consideración de consumidora y por tanto no le es de aplicación la normativa protectora de los mismos, sino que la renuncia a los derechos de orden, división y excusión que asumió como fiadora solidaria, son válidos al haber sido adoptados libremente y fruto de la autonomía de la voluntad que rigen nuestro ordenamiento jurídico.

La parte demandada solicitaba al contestar la demanda y reitera en esta segunda instancia, que deben declararse nulas las clausulas quinta y segundo del contrato por entender que las mismas son abusivas, al no haberse negociado individualmente y haber sido impuestas por la otra parte. El control y declaración de abusividad de una cláusula requiere que quien la alega tenga la consideración de consumidor, tal como señala la sentencia de primera instancia y por otro lado, del hecho de que una las cláusulas de un contrato, vengan predispuestas, a las que el consumidor se limita a adherirse, no determinan por sí solo su nulidad por abusividad, en cuanto lo esencial para ello es que las partes cuenten con suficiente información y conocimiento de las mismas.

En el supuesto aquí analizado, la fianza está incluida como parte integrante y accesoria de un contrato de préstamo, concertado dentro del ámbito propio de una actividad empresarial, en la que colabora activamente la demandada, que es la esposa del prestatario, quien en la prueba practicada ante este tribunal manifestó claramente ser quien llevaba y controlaba las cuentas del negocio. Es evidente por otro lado, que el destino del préstamo era para la explotación del negocio, luego la asunción de las obligaciones propias de fiador solidario no puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación de la normativa protectora de los consumidores, a la vista de los parámetros establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE, a partir de la sentencia de este último de fecha de 3 de septiembre de 2.015, caso Costea Vs. Volksbank Romania .

Por lo que se refiere a la claridad de la cláusula en cuestión, debe tenerse en cuenta por un lado, que el régimen jurídico y contenido obligacional del contrato de fianza está claramente definido y delimitado en el código civil y coincide con las obligaciones efectivamente aquí asumidas por la fiadora demandada. Por otro lado, la fianza solidaria sin beneficio de excusión y división, es la modalidad más habitual en este tipo de contratos de préstamos destinados a las explotaciones de negocios. La literalidad de la cláusula quinta del contrato aquí analizado, es clara y comprensible para quien se dedica a la actividad de hostelería y sobre cuya intervención y firma nada se ha objetado.

A la luz de lo indicado, la asunción de las obligaciones que en dicha cláusula se establecen para la demandada, son claramente fruto de la libertad de contratación como señala la sentencia apelada.



TERCERO.- Las mismas razones indicadas llevan a considerar válida y vinculante para ambas partes, la cláusula que establece que la cantidad prestada devengará el interés del 12% en caso de impago. Sobre este concreto extremo debe tenerse en cuenta además, que solicitada en la demanda la condena al pago de 8.659,95 €, que según la demandante era el saldo pendiente, la parte demandada al contestar la demanda manifestaba que la deuda real ascendía a 7.600 € y en la sentencia de primera instancia, tan solo se condena al pago de 6.800 €, que se corresponde con la cantidad pendiente de abonar como principal, cuando se retiraron las máquinas y sobre dicho pronunciamiento nada se alega en esta segunda instancia; de manera que no existiendo condena al pago de cantidad alguna por intereses devengados desde que se produjo el impago, sino tan solo condena al pago del interés legal de la cantidad debida como principal, desde el momento de la interposición de la demanda, nada procede acordar respecto del pacto de intereses, cuando nada se reclama en este procedimiento y nada se concede por dicho concepto.



CUARTO.- Finalmente las alegaciones por las que la apelante sostiene que no ha existido reclamación previa por parte de la demandada, también deben rechazarse. El hecho de que se impugnara el burofax mediante el que sostiene la demandante haber efectuado dicha reclamación, no le priva de todo valor al misma, sino que su eficacia probatoria ha de analizarse conjuntamente con el resto de la prueba practicada y lo que acordaron las partes al respecto, era que en caso de impago, bastará la notificación al fiador, por medio de burofax al domicilio expresado en el encabezamiento del contrato, y en dicho apartado se refleja el mismo domicilio del prestatario y de la fiadora y es a ése domicilio al que se remitió el burofax, mediante el cual se declaraba vencido el préstamo y se reclamaba el pago al deudor principal y se requería en el mismo sentido a la fiadora, por lo que sí ha de considerarse acreditada el cumplimiento de la reclamación previa por parte de la demandante.



QUINTO.- Lo anteriormente indicado conlleva la desestimación del recurso interpuesto, lo que a su vez comporta la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, todo ello en aplicación lo establecido en el artículo 398. 2 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rebeca , contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 35 de los de Madrid, de fecha 5 de abril de 2017 , en los autos de procedimiento ordinario nº 801/2015 la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE .

Todo ello con imposición de las costas causadas esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.