Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1191/2012 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 75/2014

Barcelona, 31 de enero de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Sra. Dª Dolores Viñas Mestre

Rollo n.: 1191/2012

Guarda y Custodia. Contencioso nº 1021/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona

Apelante: María

Abogado: Enrique Abadias Alsina

Procurador: Antonio Cardenas Olivares

Apelado: Victor Manuel , en situación procesal de rebeldía.

y el Ministerio Fiscal, parte oponente.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 9/7/2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por María , representada por el Procurador Sr. Cárdenas Olivares, contra D. Victor Manuel , declarado en rebeldía procesal, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación al hijo menor de edad Emilio , nacido de la anterior unión

a).- La guarda y custodia del menor Emilio se atribuye a la madre Sra. María , siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

b).- No se establece régimen de visitas a favor del padre en tanto el mismo no comparezca e interese la fijación de un sistema de relación con su hijo.

c). - En concepto de pensión de alimentos para el menor, el padre abonará la cantidad mensual de 200 euros por 12 mensualidades que ingresará en la cuenta bancaria de la madre por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizara anualmente en la pensión de marzo de cada año según IPC para Cataluña que fije el INE. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial condena en costas causadas en la tramitación de la presente causa.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28/01/2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida

PRIMERO.-Recurre la Sra. María el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que al regular las medidas relativas al hijo común de las partes, Emilio , de 5 años de edad en este momento, ha mantenido compartida la potestad parental entre ambos progenitores, entre otras.

Solicita la actora en su recurso que se acuerde la privación de la potestad parental del padre sobre el hijo común.

El Sr. Victor Manuel que se ha mantenido en situación procesal de rebeldía durante todo el proceso, no hace manifestación alguna al recurso; y el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, pues alega que no se ha acreditado que el padre constituya una amenaza física o moral para el hijo.

SEGUNDO.-Respecto de la petición de privación de la potestad parental del demandado Sr Victor Manuel respecto del hijo común Emilio , prevista en el Art. 236-6 CCCat , este Tribunal, coincidiendo con el criterio de la Juez 'a quo' Y EL Ministerio Fiscal, estima que no han quedado acreditados en el presente caso, los hechos determinantes para adoptar tal medida.

Establece el referido Art. 236-6 CCCat que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes.

La Jurisprudencia del TS. ha interpretado respecto del art. 170 del Código Civil , que regula en Derecho Común la privación de la patria potestad, que en cuanto contiene una norma sancionadora, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, exigiendo que para su aplicación en el caso concreto, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la potestad, haya incumplido los deberes inherentes a la misma. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha18 de octubre de 1996 dice que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal o parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de manera constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, esto es del menor.

La potestad parental se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que está en función de la protección, educación y formación integral de los hijos, cuyo interés siempre es prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe como un derecho-deber o como un derecho-función, según sentencias del TS de fechas 31-12- 90 y 11-10-91 , que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijo'. Su privación siempre debe tener carácter restrictivo, y no tiene carácter de sanción, sino que implica una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio del mismo, cuando la conducta del progenitor cuya privación se insta deba calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, y no se revele como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo.

TERCERO.-Debe pues acreditarse por la parte que solicita la privación del demandado de la potestad parental que la actuación del demandado ha sido no solo negligente en el cumplimiento de sus deberes parentales sino también que constituye una amenaza real y constatada para la integridad física y moral del menor, cosa que no ha hecho en este procedimiento, por lo que el recurso debe ser desestimado.

De la prueba practicada en este caso no se ha acreditado con suficiente rotundidad los hechos en los que pretende la actora basar su petición. No aporta prueba alguna documenta sobre el desinterés del padre sobre el menor y solo constan las manifestaciones de la actora en el acto de la Vista sobre la desaparición del padre de la vida del hijo común desde que se separaron cuando el menor contaba con un año de edad, tres años antes de la celebración de la Vista. Sus aseveraciones no vienen respaldadas por otras pruebas ni siquiera una prueba testifical que ratifique las manifestaciones de la actora, y el hecho de no haber comparecido el demandado en autos, cuando no ha podido ser emplazado en persona, al ignorarse su domicilio, a pesar de las diligencias en su búsqueda, no es prueba suficiente de la desaparición de la vida del menor alegada por la actora. Tampoco consta a esta Sala el estilo de vida del Sr. Victor Manuel ni si su actuación podría entrañar al menor un perjuicio en su integridad física o moral, por todo lo cual no puede estimarse la petición de privación de la potestad parental planteada, debiéndose pues, desestimarse esta petición del recurso.

CUARTO.-Ahora bien, el Código Civil de Cataluña en su art. 236-10 , prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, y así se ha de acordar en este caso pues consideramos que la actuación de alejamiento del padre respecto de la vida del menor desde que éste tenía la corta edad de un año y sin que desde entonces se haya interesado por él, ni haya asumido sus responsabilidades parentales evidencia que el Sr. Victor Manuel no es la persona que mejor puede adoptar las decisiones relativas al menor con la ponderación que se precisa para su correcto desarrollo, por lo que procede acordar que el ejercicio de la potestad parental de Emilio sea ejercida exclusivamente por la madre, la Sra. María .

Ahora bien, dicho ejercicio exclusivo no niega la eventual capacidad que pueda tener el progenitor en el futuro para ejercer una potestad parental cuya titularidad mantiene y que podrá solicitar le sea rehabilitada, si demuestra que su interés y cumplimiento de las obligaciones que ello comporta.

QUINTO.-No habiendo otra parte personada y por tanto no habiéndose generado costas para ninguna otra parte, conforme a lo dispuesto en el art. 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede acordar no haber lugar a hacer especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. María contra la sentencia dictada en fecha nueve de julio de dos mil doce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, acordamos atribuir el ejercicio de la potestad parental sobre el hijo común de las partes Emilio , a la madre Sra. María , manteniendo la titularidad compartida por ambos progenitores.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.