Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 533/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120158092310
Recurso de apelación 533/2016-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 332/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Parte recurrida: Roque
Procurador/a: Joana Mª Miquel Fageda
Cuestiones.- Nulidad préstamo multidivisa
SENTENCIA núm.74/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DON JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
En Barcelona a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Parte apelante: CATALUNYA BANC S.A.(hoy BBVA S.A.)
-Letrado: Ramón Piñol Vives
-Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: Roque
-Letrado: Arcadi Sala Planell
-Procurador: Joana María Miquel Fageda
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 26 de julio de 2016
-Demandante: Roque

-Demandada: CATALUNYA BANC S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda, 1.- Declaro la nulidad parcial de la cláusula SEGUNDA C), D) existente en la escritura de préstamo hipotecario concertada el día 24 de mayo de 2007, objeto de estas actuaciones; 2.- Condeno a la demandada a referenciar el préstamo a euros, según la paridad de fecha 24 de mayo de 2007, y a recalcular y reliquidar todas las cuotas de la hipoteca desde el momento de suscripción de la misma, referenciando su totalidad al Euribor + 0,50 de diferencial; 3.- Condeno a la demandada a devolver al actor las cantidades percibidas en exceso en cada una de las cuotas devengadas y las posteriores que, en su caso, se vayan devengando; 4.- Condeno a la demandada a pagar el interés legal de las cantidades percibidas en exceso hasta la interposición de la demanda, desde la fecha de su interposición, y de las percibidas en exceso desde la interposición de la demanda, desde la fecha de devengo de cada una de ellas; 5.- Impongo las costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Dado traslado a la demandante, presentó escrito de oposición al recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 28 de septiembre de 2017.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO .

Fundamentos

PRIMERO .- Contextualización de la controversia. Hechos probados.

1. La parte actora interpuso demanda de nulidad parcial (limitado al 'clausulado multidivisa') del contrato de préstamo multidivisa suscrito con la demandada CATALUNYA BANC S.A. el día 24 de mayo de 2007, por un importe de 34.596.492 de yenes japoneses, equivalentes a 210.000 euros, con vencimiento el 24 de mayo de 2037. El tipo pactado para el primer periodo de tiempo (el primer año) fue el 1,692% y, a partir de ese momento, el Euribor más 0,50% para disposiciones en euros y el Libor más 1,00% para las disposiciones en otras divisas. De acuerdo con la estipulación 2º, apartado a), el prestatario se obliga a abonar las cuotas en la divisa pactada, sin perjuicio de la facultad que se le concede en el apartado c) de la misma estipulación de optar por satisfacer las cuotas en euros o en una divisa alternativa, siempre que lo notifique a la entidad de crédito con tres días de antelación al comienzo de un nuevo periodo de intereses.

2. La parte actora adujo que la entidad demandada había incumplido la obligación de informar sobre las características de la cláusula, al tratarse de un producto complejo y de alto riesgo, por lo que solicitó la nulidad del clausulado multidivisa por error en el consentimiento o dolo, y, subsidiariemente, por infracción de las normas imperativas sobre información y transparencia.

3. La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que las características del préstamo eran conocidas para la actora, que tomó la iniciativa en la concesión del préstamo en yenes, dado que acudió al Banco con otra oferta de préstamo multidivisa en yenes de otra entidad (BANCO POPULAR). El préstamo tiene una complejidad mínima y el prestatario podía eliminar los riesgos asociados a la evolución del tipo de cambio acogiéndose a la facultad que le confería la cláusula 2 del préstamo. Además, la demandada cumplió con la obligación de informar de los riesgos de la operación.



SEGUNDO.- De la sentencia, el recurso y la oposición.

4. La sentencia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la estipulación segunda, apartados c) y d), ordenando a la demandada, como efecto de la nulidad, recalcular las cuotas y liquidarlas en euros, con un tipo de interés de Euribor más el 0,5%, y condenando a pagar a la parte actora las cantidades percibidas en exceso. Según el juez a quo, la demandada no cumplió con los deberes de información, al no advertir al prestatario de los riesgos que asumía. Ese incumplimiento determina la nulidad de las cláusulas mutidivisa por dolo, como vicio de consentimiento ( artículo 1.269 del Código Civil ).

5. La sentencia es recurrida por la demandada. Alega, en primer lugar, que las cláusulas declaradas nulas -los apartados c) y d) de la estipulación segunda-, regulan la opción multidivisa, por lo que su nulidad en ningún caso afecta al tipo de divisa. Además, alega errónea valoración de la prueba en cuanto al alcance de la información prestada. Por todo ello solicitó que se revocara la sentencia de instancia y se le absolviera libremente.

6. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Cuestiones procesales alegadas por la recurrente.

7. Alega la recurrente, que declarada la nulidad de los apartados c) y d) de la cláusula segunda del contrato, que regula la facultad que se confiere al prestatario de optar por una divisa distinta (opción multidivisa), dicha declaración no puede conllevar la conversión a euros de la moneda en que se contrató el préstamo. La sentencia, por tanto, al entender de la recurrente, es incongruente, por cuanto la nulidad por abusiva de la opción multidivisa sólo puede implicar que el préstamo, que fue suscrito en yenes, debe mantenerse referenciado a esa divisa.

8. No podemos compartir los argumentos de la recurrente. Es cierto que la sentencia declara formalmente la nulidad de 'la cláusula segunda C) y D)', que regulan la opción multidivisa, nulidad que no tendría mayor alcance que suprimir una facultad de cambiar la divisa establecida en beneficio del prestatario, pero en realidad la nulidad se extiende a las cláusulas multidivisa en general y, en concreto, del apartado A) de la cláusula segunda, que obliga a amortizar el préstamo en la divisa que resulta de la cláusula primera. El error fue inducido por la propia demandante, que aludió expresamente en el encabezamiento y en el suplico de la demanda a dichos apartados. Ahora bien, del propio suplico y del cuerpo de la demanda se deduce que la nulidad se proyecta a todas las cláusulas multidivisa y así lo entendió CATALUNYA BANK atendido el contenido del escrito de contestación. De este modo, la actora solicitó la 'nulidad contractual del clausulado multidivisa, cláusula segunda c), d), en todo lo referido a la hipoteca multidivisa', esto es, la nulidad se postula de la contratación del préstamo en yenes por falta de información de las características del producto y sus riesgos. De igual modo la sentencia proyecta el dolo, como vicio de consentimiento, en el incumplimiento de la obligación de informar sobre el funcionamiento del contrato y los riesgos derivados del tipo de cambio. El fallo, por tanto, debe conectarse con los argumentos del juez a quo, que vienen referidos al clausulado mutidivisa y no a la facultad de opción.

9. Por otro lado, debemos hacer una consideración añadida derivada de la estimación por la sentencia apelada de la nulidad parcial del contrato por dolo como vicio de consentimiento. La actora, efectivamente, ejercitó una acción principal de nulidad del clausulado multidivisa ' por error en el consentimiento y/o dolo' y, subsidiariamente, solicitó la nulidad parcial de las cláusulas ' por infracción de las normas imperativas de las obligaciones de información, diligencia, transparencia y lealtad', invocando, a tal efecto, su condición de consumidor y la normativa sobre protección de los consumidores y usuarios. Una y otra acción se sustentan en unos mismos hechos, relacionados con la información que la entidad de crédito proporcionó sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. Estimamos, sin embargo, que la nulidad debe analizarse desde la perspectiva del control de transparencia y de la abusividad de las cláusulas, dado que el error o el dolo como vicio del consentimiento, al afectar al objeto del contrato o a sus elementos esenciales, determina la nulidad del propio contrato. En nuestra Sentencia de 22 de enero de 2018 (Rollo 135/2017 ) hemos dicho al respecto lo siguiente: ' Si lo que la demanda pretende es la nulidad de una concreta estipulación, no la nulidad del contrato de préstamo, creemos que lo razonable no es examinar esa cuestión desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento, que es más propia del examen de la validez del negocio jurídico que de la que corresponde al examen de la validez de sus concretas estipulaciones. Y, como indica el art. 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), es la nulidad de una condición general lo que puede determinar la nulidad del contrato, cuando afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil . Si bien en este caso estamos hablando de los efectos de la nulidad de la estipulación que pueden determinar también la del contrato. Pero ello no autoriza a poder aplicar, al menos de forma directa, la doctrina de los vicios del consentimiento al examen de la validez de las condiciones generales, ya que se trata de una doctrina sobre la validez del negocio jurídico.' 10. No estimamos que nos apartemos de la causa de pedir o que alteremos los términos del debate en esta segunda instancia, dado que la nulidad por falta de transparencia se interesó de forma subsidiaria y, en definitiva, una y otra acción se sustenta en unos mismos hechos. Además, tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI: EU:C:2017:703 - asunto Andriciuc ), como la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893) analizan la cuestión desde esa perspectiva. Por tanto, realizaremos nuestro análisis a partir de las consideraciones jurídicas realizadas en esas dos resoluciones.



CUARTO.- La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.

11. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI: EU:C:2017:703 - asunto Andriciuc ) ha considerado que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato».

12. La STS de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893) sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato: «Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato».

13. Partimos de la jurisprudencia del TJUE sobre el control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible (así, por ejemplo en el apartado 43 de la sentencia de 20 de septiembre de 2017, en la que se citan sentencias anteriores en las que se afirma que «las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, EU:C:2010:309 , apartado 32)»).

14. El Tribunal proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la «obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14, EU:C:2015:262 , apartado 50)» (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

15. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos, al señalar que ' no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas' (apartado 11 del fundamento octavo).



QUINTO.- Sobre el alcance del control del transparencia.

16. La STJUE de 20 de septiembre de 2017 se extiende de forma notable en interpretar la forma en la que debe llevarse a cabo el control de transparencia, así como la finalidad que el mismo persigue. En cuanto a esta última, expresa en el apartado 47 que « incumbe al juez nacional, (...) verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso ». Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

17. La STJUE hace referencia, en el apartado 49, a la extraordinaria importancia de esos riesgos, a la que también nosotros nos referíamos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 ( ECLI:ES:APB:2017:4033 ), con alusión a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes « en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado », así como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban ». En el considerando trigésimo, la Directiva añade que «[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio ».

En los arts. 13.f/ y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.

18. En suma, esa Directiva nos sirve para justificar que lo pactado no es algo corriente, al menos en las relaciones entre una entidad bancaria y un consumidor y menos aún cuando el consumidor se encuentra en una situación tan vulnerable como es la que se produce en el momento de la solicitud de financiación para la compra de su vivienda habitual. Por tanto, lo que pone de manifiesto esa Directiva es que en estas situaciones se produce una situación de vulnerabilidad extraordinaria del consumidor que hace precisa una intervención del legislador para remediarla, al menos hacia el futuro. Y, en cuanto al pasado, esto es, respecto de los contratos ya celebrados, la enseñanza de la Directiva 2014/17/UE sirve al juez para justificar la idea de que al contrato se asocia una importante situación de riesgo para el consumidor, lo que ha de conducir a extremar la interpretación de las garantías relativas a la forma en la que se produjo la prestación de su consentimiento contractual.

19. La doctrina que emana de la STJUE de 20 de septiembre es particularmente elocuente respecto de ese punto, al poner mucho énfasis en los deberes de lealtad y diligencia que pesan sobre el Banco, deberes que comportan unas especiales obligaciones de información que el Banco debe prestar al consumidor. A pesar de que en la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14 ) se afirmara que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión, razón por la que no le resultan de aplicación la normativa MiFID (esto es, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financiero), ello no impide que la intensidad y calidad de la información que el Banco debe suministrar al cliente se aproxime mucho a la que es propia de los productos de inversión, porque los riesgos son similares.

20. El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir «... a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar » el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.

21. El deber de prestar información que pesa sobre el Banco se proyecta en una doble dirección: de una parte, como exigencia del deber de lealtad de quien se encuentra en clara posición de ventaja hacia quien está en clara posición de desventaja, implica que el Banco ponga en conocimiento del cliente toda aquella información relativa al conocimiento de los mercados de divisas a las que haya podido tener acceso de forma ordinaria, esto es, sin un especial esfuerzo o inversión de medios por su parte; de otra, ese deber de información se ha de acomodar a las concretas circunstancias de cada consumidor, a su grado de información y conocimiento de los mercados, para asegurarse (le entidad financiera) de que ambas partes prestan de forma efectiva el consentimiento sobre un mismo objeto, determinado previamente con la necesaria claridad.

22. La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que «reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 50)».

23. Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: «...por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

24. En el supuesto del denominado préstamo multidivisa, el deber de información del predisponente tiene unos perfiles especiales ya que no sólo debe informarse al adherente sobre las condiciones del crédito, es decir, los intereses, comisiones y garantías a cargo del prestatario, de modo que el prestatario debe conocer y comprender con certeza que «el crédito se reembolsará en la misma divisa extranjera en que se contrató [ indicando ] las razones de su inclusión en el contrato y su mecanismo de funcionamiento» . Sino que también se debe informar al adherente de «la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera» (apartado 42 de la Sentencia Andriciuc ).

25. El Tribunal Europeo, a modo de resumen sobre el alcance de ese deber de información, precisa en el apartado 51 que «... la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».

26. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 refleja con detalle el alcance de este deber cualificado de información cuando afirma en el apartado 48 que: «Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el «pico» de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos «picos» de cotización» .

27. El Tribunal Supremo, en la citada Sentencia, fija algunas pautas para valorar el alcance de la información en el control de transparencia: a) En este tipo de cláusulas el deber de transparencia en la incorporación es más intenso, es especial.

b) Se traslada a la entidad financiera la obligación de probar que se ha facilitado esa información adicional, información cualificada.

c) Las pautas de información exigidas para los contratos de préstamo multidivisa debe ser superior a la información que se facilita para otros tipos de préstamos con garantía hipotecaria.

d) Al exigirse una información cualificada, es necesario que el empleado que informa a los clientes tenga una formación también cualificada.

e) La información que debe evaluarse es la facilitada al consumidor antes de suscribir el contrato.

f) Ni la intervención del notario, ni la inclusión en la escritura cláusulas en las que se indica que el consumidor ha sido expresamente informado, o cláusulas de exención de responsabilidad a la entidad prestamista por la fluctuación de tipos de interés, son suficientes para acreditar que el consumidor ha sido suficientemente informado, o para convalidar posibles carencias de la información precontractual.

g) El grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de cláusulas exige no sólo que conozca que la fluctuación de la divisa, con referencia al contravalor en euros, puede afectar al principal pactado, ha de ser consciente de que esa incidencia puede ser considerable.



SEXTO.- Carácter abusivo de las cláusulas multidivisa.

28. Ahora bien, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (ECLI ES:TS:2017:788), tras descartar en términos generales el control de contenido de las cláusulas que defina el objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ( artículo 4.2 de la Directiva 93/2013 ), admite como excepción el control de abusividad si la cláusula no es transparente.

29 . De igual modo la Sentencia del TJUE en el asunto Andriciuc dice al respecto lo siguiente (apartado 43, antes citado) que ' las cláusulas contempladas en esa disposición (las que definen el precio) sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, EU:C:2010:309 , apartado 32).' 30. La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, al dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, referida el momento en que debe examinarse el desequilibrio que una cláusula abusiva causa en los derechos y obligaciones de las partes, tras indicar que debe examinarse en atención a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, expone en los apartados 56 a 58 el alcance de ese análisis. Antes, en el apartado 54, se remite a las conclusiones del Abogado General señaladas en los puntos 78, 80 y 82. Estimamos conveniente, para valorar adecuadamente la posición del Tribunal, partir de las consideraciones del Abogado General. En este sentido, en el apartado 82 señala que 'debe distinguirse el caso en el que una cláusula contractual entraña un desequilibrio entre las partes que sólo se manifiesta mientras se ejecuta el contrato de aquel otro en el que, aunque no existe una cláusula abusiva, las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes'. En los siguientes apartados dice lo siguiente: " 83. El primer supuesto, que se corresponde, en particular, con el que el Tribunal de Justicia examinó en el asunto que dio lugar a la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C 92/11 , EU:C:2013:180 ) y que versaba sobre la posibilidad de que el profesional modificase unilateralmente, en virtud de la inclusión de una cláusula tipo, el precio de una prestación de servicios (suministro de gas), la «evolución posterior» al contrato en cuestión afectaba efectivamente a la aplicación de una cláusula contractual que era desde un primer momento abusiva por entrañar un desequilibrio importante entre las partes.

84. El segundo supuesto en cambio, a saber, aquel en el que no existiendo una cláusula abusiva, en virtud de la evolución de las circunstancias el consumidor percibe las obligaciones que le incumben como excesivas, no queda comprendido en la protección que confiere la Directiva 93/13. (37) 85. Considero que este último es el caso de la cláusula que, en el supuesto de un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, obliga a abonar las cuotas mensuales de reembolso del préstamo en esta misma divisa y, por consiguiente, «hace que recaiga» sobre el consumidor el riesgo de tipo de cambio en caso de devaluación de la moneda nacional respecto a esta misma divisa.

86. No me parece que tal cláusula entrañe, como tal, un desequilibrio. En efecto, ha de hacerse constar que la variación del tipo de cambio que, recuérdese, puede darse tanto al alza como a la baja, es una circunstancia que no depende de la voluntad de una de las partes del contrato de préstamo. El hecho de que la prestación debida por el prestatario haya devenido, como consecuencia de la evolución de los tipos de cambio, gravosa al convertirla a la moneda extranjera no puede llevar a trasladar al prestamista el riesgo de tipo de cambio.

87. Por otro lado, para que se compruebe la existencia de un desequilibrio importante habría de acreditarse una diferencia entre el importe prestado y el importe reembolsado. Pues bien, tal diferencia no existe: la entidad bancaria ha prestado un cierto número de unidades monetarias y tiene derecho a obtener la restitución de este mismo número de unidades.

88. Dicho con otras palabras, el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.

89. Tratándose de acontecimientos producidos durante la vigencia del contrato, no podría decirse lo mismo si la existencia de un desequilibrio importante debiera apreciarse en relación con acontecimientos que el profesional acreedor conocía o podía prever en el momento de la celebración del contrato, y ello al margen de la voluntad de las partes." 31. Expuestas las consideraciones del Abogado General, a las que, como hemos dicho, se remite la Sentencia, esta aborda el posible desequilibrio de la cláusula en contra de las exigencias de la buena fe en sus apartados 56 a 58, que reproducimos a continuación: '56. A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 .

57. En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartados 68 y 69).

58. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición.' 32. La Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2017 aborda la cuestión relativa al desequilibrio de la siguiente manera (apartado 43): ' La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo.

También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo, por más que la causa de vencimiento anticipado que empleó Barclays para hacer uso de su facultad fuera el impago de las cuotas.' 33. Teniendo en cuentas las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de 'verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual', estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

34. Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor.

Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio valorativo al que hemos hecho referencia.

35. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.

36. La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos en el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.

La referencia al consumidor medio puede servir como punto de partida, para evaluar los riesgos del contrato, pero no así para concluir cuál hubiera sido en cada caso la decisión del consumidor, que insistimos es el aspecto determinante del juicio.

37. En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas mulitidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

SÉPTIMO.- Aplicación de la anterior doctrina al presente caso.

38. Aplicada la anterior doctrina al presente caso y revisado todo el material probatorio, concluimos, en contra de la decisión de la sentencia apelada, que la información proporcionada por la entidad demandada fue adecuada, atendidas las circunstancias concurrentes y, en cualquier caso, que la actora conformó correctamente su voluntad de contratar un préstamo en yenes. No apreciamos, en definitiva, ni mala fe o deslealtad en la actuación de la entidad de crédito ni un desequilibrio en las obligaciones contraídas por las partes.

39. En efecto, es cierto que el demandante, mosso d#esquadra de profesión, no tiene especiales conocimientos financieros. Además, percibe su salario en euros y no parece que tenga ninguna relación con la moneda del préstamo. Ahora bien, consideramos muy relevante, a estos efectos, que la iniciativa para suscribir el préstamo multidivisa la tomara el propio demandante, que acudió a su entidad solicitando específicamente esa modalidad de préstamo y en esa divisa concreta (en yenes), con una oferta de otra entidad (Banco Popular) de préstamo multidivisa en la misma moneda. En efecto, en la solicitud del préstamo formulada por el demandante (documento uno de la contestación, al folio 223), en el apartado correspondiente a ' oferta de la competencia' se hace constar que ' el cliente tiene una oferta del Banco Popular de préstamo hipotecario multidivisa' con las siguientes condiciones: ' 0,75% apertura Libor (JPY) + 1,1 en caso de cambiar a euros revisarían a Euribor +0,50'. Y en la propuesta de aprobación de la operación por la oficina (documento dos), el director expone que el cliente 'ens demana PH multidivisa'.

40. El demandante, en el acto del juicio, admitió que fue él quien acudió a su oficina interesándose por un préstamo multidivisa. En efecto, a preguntas del letrado de la demandada manifestó que 'a través del trabajo conoció la existencia de la multidivisa' ( minuto 1:30); que fue al Banco Popular en el que ' le informaron por encima' del producto (minuto 2:05) y que después acudió a su ' Caja de toda la vida' interesándose por el mismo producto. Arturo , empleado de CATALUNYA BANK, corroboró que fue el cliente quien solicitó el préstamo multidivisa.

41. Que el demandante tomara la iniciativa y que acudiera a su entidad con una oferta de la competencia nos permite deducir que estaba previamente informado del tipo de producto y que tomó la decisión de endeudarse en yenes al margen de la información añadida que pudiera proporcionarle su propia oficina. Es decir, el actor sólo consideró suscribir un préstamo multidivisa, sopesando dos alternativas o dos propuestas de un mismo producto.

42. Por otro lado, junto a la información que pudiera disponer el demandante de las características del producto y de sus riesgos, información que le impulsó a interesarse por él, admitió que también fue informado -aunque 'por encima'- en la oficina del Banco Popular, que formuló una oferta concreta. A todo ello debemos añadir la información que le proporcionó el comercial de la oficina de CATALUNYA BANK, Arturo , que declaró como testigo. El Sr. Arturo manifestó que ya no es empleado de la demandada (minuto 8:40), lo que permite otorgar mayor crédito a su declaración. Además exhibió un elevado conocimiento del producto, deduciéndose de ello que dispone de la formación necesaria y que estaba en condiciones de trasladar adecuadamente a su cliente todos los extremos del contrato. El Sr. Arturo manifestó que sólo ofrecían el préstamo multidivisa a los clientes que lo solicitaban y a los que tenían un determinado perfil (minuto 10). Por tal motivo añadió que sólo negoció dos o tres operaciones de este tipo, lo que explica que conociera detalles de la negociación que difícilmente recordaría si se tratara de un préstamo ordinario. El testigo manifestó que comentó al demandante las ventajas (la referencia o el tipo de intereses) y los inconvenientes (el riesgo de las fluctuaciones del tipo de cambio), insistiendo en que le apercibió sobre los riesgos derivados de la cotización de la divisa extranjera (minutos 11 a 12). También le informó de la posibilidad de cambiar la divisa (minuto 23) Reconoció, por el contrario, que no le asesoró sobre la evolución de tipo de cabio, dado 'que estaba muy estable' y que no le entregó informes por escrito sobre previsiones de los que pudiera disponer su entidad (minuto 20).

43. No se discute, por otro lado, que se entregó al prestatario la oferta vinculante (documento tres de la contestación) y consta, por otro lado, que días antes de firmarse la escritura el demandante autorizó a CATALUNYA BANK a ' adquirir la divisa necesaria con dos días de antelación de la fecha indicada', responsabilizándose, en el caso de que el préstamo no se llegara a firmar, de todos los gastos y pérdidas que pudieran producirse (documento cuatro).

44. No podemos tener por acreditado, por otro lado, que la demandada se reservara en los tratos previos algún tipo de información sobre una posible apreciación del yen respecto del euro. El informe pericial acompañado a la demanda, de la firma MUNT AUDIT&FORENSIC (documento siete de la demanda), se limita a aludir a un supuesto informe de CAIXA CATALUNYA, que no se aporta ni se anexa al informe, sobre 'coyuntura económica del año 2007' en el que se aíslan dos frases sobres las 'expectativas alcistas' de los tipos en el Reino Unido y Japón (folio 78). Esa referencia es a todas luces insuficientes a estos efectos.

Prueba de que no hubo ocultación es que la evolución del yen en los meses posteriores a la firma del contrato se mantuvo estable, tal y como resulta del cuadro que figura en la página seis de la demanda. En concreto, a 24 de mayo de 2007 el cambio euro/yen se encontraba en 162,99 y un año después en 162,90.

45. En definitiva y como conclusión, entendemos que no hubo déficit de información y que la actuación de la demandada se ajustó a las exigencias de la buena fe negocial, atendiendo una petición de préstamo mutidivisa que le formuló su propio cliente.

Por todo ello, con estimación del recurso, debemos revocar la sentencia de instancia, absolviendo libremente a la demandada.

OCTAVO.- Costas procesales.

26. Pese a la desestimación de la demanda y del recurso, estimamos que no procede imponer las costas en ninguna de las dos instancias, dadas las dudas de derecho suscitadas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A.

contra la sentencia de 26 de julio de 2016 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Roque , absolviendo libremente a la demandada. Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.