Sentencia Civil 128/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 235/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Visitacion interpuso demanda en la que ejercita acción de responsabilidad médica contra el laboratorio de análisis clínicos Labco Quality Diagnostics, actual Synlab Diagnósticos Globales, S.A, los doctores D. Gonzalo, D. Julio y Dª. Milagrosa, y la aseguradora XL Insurance Company S.E. Sucursal en España, interesando su condena al abono de la cantidad de 118.957,82 euros, importe de los daños que la fueron ocasionados al errar los demandados en el análisis y diagnóstico de las muestras de sus tejidos.

Pretensión que apoya en las siguientes alegaciones, ya extractadas por la sentencia de instancia:

En fecha 30 de abril de 2017, en el Hospital la Moraleja de Sanitas, se le efectuó a la demandante radiografía de tórax, donde se encontró una tumoración en hemitórax derecho. Tras dicho hallazgo, se realizó intervención quirúrgica por el Dr. Eliseo, en fecha 17 de mayo, donde se efectuó la extirpación de la lesión, definida como tumoración pleuropulmonar de aspecto benigno, con envió de muestra, a anatomía patológica para análisis. El laboratorio examinó la muestra y la doctora Dª. Milagrosa, efectuó el diagnostico, de adenocarcinoma de patrón papilar de 4 centímetros de diámetro. Siendo derivada la demandante a oncología, donde se programó la segunda intervención, en fecha 21 de junio. Practicándose una lobectomía inferior derecha. Las muestras obtenidas son enviadas de nuevo al laboratorio, para análisis con el siguiente diagnóstico, emitido por el doctor D. Julio, mínimo componente de adenocarcinoma residual y dos ganglios linfáticos con carcinoma metastásico. Por ello en fecha 11 de julio, se le coloca quirúrgicamente un reservorio venoso central, para el inicio del tratamiento oncológico. Pero ante la confirmación del diagnóstico, la paciente decide seguir dicho tratamiento oncológico en el Hospital la Paz, donde son analizadas de nuevo esas muestras, y se le informa que es un tumor benigno, denominado neumocitoma esclerosante con afectación ganglionar. No siendo ya necesario el tratamiento oncológico, por lo que se retira el reservorio venoso, con una nueva intervención quirúrgica (3 de octubre). Existiendo por tanto un error de diagnóstico efectuándose extrajudicialmente reclamación ante el laboratorio, donde se reconoce la existencia del error, pero no asumiendo las consecuencias. Aportándose informe pericial como doc. nº 3 donde se examina el error de diagnóstico. Y así mismo se aporta informe de valoración del daño corporal, doc. nº 4. Por todo ello se solicita se dicte sentencia en la que se condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 118.957,82 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.

SEGUNDO.- Demanda estimada por la sentencia de instancia, después de apreciar la legitimación pasiva tanto del director del laboratorio, como del autor del segundo diagnóstico y la no prescripción de la acción ejercitada; al concluir en la existencia de un error de diagnóstico que llevó a la realización de esas intervenciones y que ocasionaron los daños, cuya valoración se entiende como acertada conforme a la pericial aportada con la demanda.

Frente a esa sentencia se alzan las respectivas representaciones procesales de los demandados interponiendo recursos de apelación en el que se denuncia, en el formulado por la representación procesal de la aseguradora y laboratorio demandados:

1º) Infracción de la normativa sobre la responsabilidad sanitaria, la lex artis y la jurisprudencia que la desarrolla por no ser de aplicación la normativa de consumidores y usuarios. No rigiendo en el ámbito médico una responsabilidad objetiva, sino que se acredite una infracción de la lex artis.

2º) Errónea valoración de la prueba practicada, en especial de las periciales, y esencialmente, de la aportada por la parte demandante, en cuanto que no fue realizada por facultativo especialista en anatomía patológica y no indicar ninguna infracción de la lex artis. Habiendo quedado acreditado, por el contrario, la dificultad diagnóstica del neumocitoma y no probado que éste fuera benigno.

Valoración arbitraria de la pericial del daño sufrido que se acompaña con la demanda al incurrir en numerosas contradicciones.

3º) Indebida apreciación de la legitimación de D. Gonzalo.

La representación de la codemandada Dª. Milagrosa interpone recurso de apelación que articula en torno a los siguientes motivos:

1º) Prescripción de la acción frente a ella ejercitada.

2º) Falta del elemento de culpa en la actuación de mi patrocinada. inadmisibilidad de la responsabilidad objetiva. No todo error de diagnóstico provoca inexcusablemente responsabilidad, ya que no es jurídicamente exigible el acierto del médico en todo caso, ni sancionable siempre el error científico.

3º) Errónea valoración de la prueba pericial, y esencialmente al no haberse realizado por anatomopatólogos.

4º) Necesidad de la segunda operación al permitir analizar los ganglios afectados y establecer el índice de proliferación del tumor.

5º) Disconformidad con la indemnización establecida.

6º) Obligación de su representada de medios y no de resultado.

El recurso de apelación interpuesto por el codemandado D. Julio mantiene:

1º) La prescripción de la acción frente a él ejercitada.

2º) Su intervención es posterior a la intervención de la que derivan los daños y en la que no participo.

3º) Falta de acreditación de culpa en su actuación y de infracción de la lex artis.

4º) Inadmisibilidad de la responsabilidad objetiva.

5º) Disconformidad con la indemnización establecida.

Por último, en el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado D. Gonzalo- se esgrimen los siguientes motivos:

1º) Error manifiesto al afirmar que las diligencias preliminares presentadas lo fueron frente a mi mandante, desestimando por este motivo la prescripción de la acción.

2º) Error en la no apreciación de su falta de legitimación al no haber realizado prueba alguna y estar contratado por el laboratorio para el ejercicio de la dirección médica/técnica, sin ser empleador.

3º) Errónea valoración de la prueba y de la indemnización.

Recursos a los que se opuso la representación procesal de la parte demandante, interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.- El análisis de los diversos, pero similares o coincidentes, motivos de los sintetizados recursos de apelación debe iniciarse constatando que el relato fáctico de lo sucedido en el proceso médico al que se sometió la demandante, recogido en su demandada y reconocido por la sentencia de instancia en la forma que ha sido transcrita en el primero de estos Fundamentos de Derecho; permanece incólume.

Partiendo de este relato, procede iniciar el estudio de esos motivos con aquel que cuestiona la legitimación del demandado D. Gonzalo al mantener éste en su recurso que erróneamente la sentencia de instancia apoya esa legitimación en la normativa de consumidores y usuarios, cuando él simplemente es el director del laboratorio en el que se analizaron las muestras patológicas de la demandante, pero no el empleador del personal que en él trabaja. Función que ostenta la sociedad o empresa también demandada.

Alegaciones que no pueden ser acogidas ya que, reconociendo que el estudio de esa legitimación se inicia haciendo referencia a esa Normativa de consumidores y usuarios, su análisis continúa con la aportación de los criterios jurisprudenciales de la responsabilidad pretendida, no con base en esa Normativa, sino con apoyo en el artículo 1903 del Código Civil, para finalmente concluir sobre esa legitimación, que el demandado es el responsable último de la actividad desarrollada en el laboratorio de pruebas de diagnóstico.

Conclusión que se comparte al haber sido traído este demandado al proceso, no como empleador propietario del laboratorio, sino por su actuación en el indicado análisis, estudio y diagnóstico de esas muestras, tal y como el propio demandado reconoció en la carta de disculpas, fechada el 8 de agosto de 2017, que remitió a la demandante cuando admite, que pese a figurar la firma de Dª. Milagrosa, fue él quien reviso el caso y consultó con tres patólogos del grupo y un externo; para después de realizado el diagnóstico en el Hospital de La Paz consultar a varios colegas del grupo de Labco en Italia (Prof. Martin) y Reino Unido (Dr. Modesto) además de todos los que se dedican a la patología pulmonar del grupo en España y Portugal.

CUARTO.- Los demandados autores de los dos análisis de otras tantas muestras sostienen en sus respectivos recursos de apelación la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual frente a ellos ejercitada al haber transcurrido más de dos años desde su actuación en fecha 30 de junio de 2017 o, subsidiariamente, desde el día 11 de julio de 2017, fecha en el que el departamento de anatomía patológica del Hospital de La Paz, junto al Hospital de La Princesa, dan un diagnóstico diferencial.

Motivos que no se acogen al tratar, de nuevo, de fijar el día inicial en el cómputo del plazo anual de prescripción, omitiendo y despreciando la valoración que, a este respecto, realiza la sentencia de instancia, cuando establece ese día inicial en el día de estabilización de las lesiones y padecimientos de la demandante.

Así, en esa resolución, tras la valoración del bloque documental bloque número 6 de la demanda, tiene por acreditado que se presentó ante el hospital reclamación por el error de diagnóstico, en fecha 4 de agosto de 2017, contestando el hospital, en fecha 9 de agosto y también el Dr. Gonzalo. Así mismo se efectuaron reclamaciones extrajudiciales desde el 21 de septiembre del año 2017, al laboratorio y al Dr. Gonzalo. Tras superar el periodo de curación en fecha 24 de octubre de 2018, se envió de nuevo toda la documentación relativa a los perjuicios, en fecha 31 de enero de 2019, enviando con anterioridad los correos de fecha 17 de octubre de 2018 y de fecha 11 de marzo de 2019, manteniendo a la espera la reclamación, una vez se examinara la documentación, por la entidad aseguradora. La reclamación, al hospital, a la entidad aseguradora, al laboratorio y al Dr. Gonzalo, se efectuaron antes de la curación de las secuelas y el alta médica. Una vez se obtuvo la estabilización de las lesiones en fecha 24 de octubre de 2010, (sic, debe decir 2018) no habiéndose obtenido respuesta a las reclamaciones extrajudiciales, se presentaron las diligencias preliminares frente a los demandados, en fecha 8 de octubre de 2019.

Valoración que se comparte y no se desvirtúa por las interesadas alegaciones vertidas por esas partes apelantes al no tener en cuenta la clara y férrea voluntad de la demandante de responsabilizar y reclamar a los distintos implicados en el erróneo diagnóstico de su enfermedad.

A ello, se une que, atendiendo al día en el que estos demandados realizaron el estudio de las muestras y emitieron sus coincidentes diagnósticos, hasta el ejercicio de la acción con la interposición de la demanda, no había transcurrido el plazo anual de prescripción; toda vez que ellos, junto con el resto del personal del laboratorio, fueron advertidos por el Hospital de La Paz de la discordancia entre las conclusiones de su informe con las por ellos obtenidas.

Día en el que ya tuvieron cierta noticia del hecho desencadenante de los posteriores y ciertos acontecimientos, en buena medida especificados en el ya referido Fundamento de Derecho primero de esta sentencia.

Hecho que fue seguido de otras tantas conversaciones y reclamaciones con ese laboratorio y su dirección, tendentes a dar una solución amistosa a lo sucedido, tras el expreso reconocimiento de la existencia del error de diagnóstico. Conversaciones a los que no podían ser ajenos quienes ahora de nuevo excepcionan, y que evidencian que nunca transcurrió ese plazo entre cualquiera de las fechas de los errores de diagnóstico y cualquier otro de los hitos habidos, bien hasta el día final de estabilización de esas lesiones, bien hasta la solicitud de práctica de diligencias preliminares y resolución definitiva del correspondiente procedimiento.

QUINTO.- Entrando en el estudio del fondo del asunto, parece lógico asentir en la existencia de un error de diagnóstico en el análisis de las muestras patológicas extraídas a la demandante, siquiera por haberlo así reconocido el propio laboratorio demandado, su dirección y empleados autores de los diagnósticos tanto en la reseñada y denominada carta de disculpas, como en la de corrección de aquellos diagnósticos.

Error de diagnóstico que, tal y como concluye la sentencia apelada, sí sirve para sustentar la acción de responsabilidad ejercitada cuando nos encontramos ante un error de notoria gravedad y con unas conclusiones absolutamente erróneas; y así se mantiene por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 septiembre de 2004, a su vez recogida por su sentencia de 19 de octubre de 2007, cuando establece la obligación del médico de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.

Presupuestos de responsabilidad claramente concurrentes en el presente caso al encontrarnos con unas conclusiones absolutamente erróneas, que pudieron no alcanzarse si cualquiera de los que analizaron las muestras hubiesen realizado otra serie de estudios de contraste, tendentes a esclarecer las propias dudas y extrañeza que sobre su análisis y diagnóstico les puso de manifiesto el Doctor Eliseo, que fue quien encargó el estudio de esas muestras, y reconoció en el curso de su interrogatorio ante lo que él apreció al efectuar la extirpación de la lesión, definida como tumoración pleuropulmonar pero de aspecto benigno.

En definitiva, los demandados, además de errar gravemente en el diagnóstico, no emplearon todos los medios que tenían a su alcance para poder disipar y salir de ese error, indiciariamente advertido por quién encargo el análisis de las muestras, mediante la realización de estudios comparativos y complementarios que sólo pueden ser calificados y conceptuados de necesarios ante la gravedad del diagnóstico.

SEXTO.- Error que no puede ser ocultado acudiendo a la alegada dificultad de diagnóstico entre la tumoración diagnosticada y la realmente padecida, por su similitud; cuando en el Hospital de La Paz fueron correctamente valoradas las muestras.

Dificultad que, atendiendo a la fecha de definición del neumocitoma esclerosante, allá por la década de los cincuenta del siglo pasado, tal y como se recoge en los diversos informes aportados; no parece lógico que no fuese detectado por un laboratorio y su personal que presume de alta especialización.

SEPTIMO.- Por último, se discrepa de la valoración de los daños realmente ocasionados a la demandante y su concreción monetaria; achacando a la pericial aportada por la parte demandante diversos errores, no sólo por la cualificación de su autora, sino, esencialmente, por recoger diversas lesiones, secuelas y los periodos necesarios para su curación o estabilización que no se ajustan a lo realmente sucedido.

Conviene resaltar, en primer lugar, que la demandante, a la hora de concretar económicamente la indemnización reclamada, acude al criterio proporcionado por el conocido como baremo del anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor; si bien, incrementando los importes de valoración de las distintas lesiones y secuelas en un 50%.

En segundo lugar, procede traer a colación que el baremo sólo es aplicable con carácter orientativo, por ser el objetivo de la indemnización el logro de la plena indemnidad; no siendo exigible atenerse estrictamente a los criterios establecidos en aquél para cada supuesto, tal y como se desprende, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021 al declarar que " 10.- No debe olvidarse que la utilización del baremo del anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en la fijación de las indemnizaciones en otros sectores de la responsabilidad civil, no es una aplicación analógica, sino orientativa, no vinculante, que tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima. Su utilidad radica en que permite estructurar la indemnización de daños de contenido no patrimonial en los supuestos en que dichos daños coincidan con alguna de las previsiones del baremo, y ayuda a superar la dificultad de establecer criterios indemnizatorios dotados de una cierta racionalidad y previsibilidad.

11.- El carácter orientativo del baremo en otros campos ajenos a la responsabilidad por el uso y circulación de vehículos de motor ya ha sido puesto de relieve por esta sala en anteriores sentencias. Por ejemplo, en la sentencia 269/2019, de 17 de mayo , declaramos que la utilización del baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no supone que solo puedan considerarse perjudicados los considerados como tales en la normativa que establece el citado baremo. Tratándose de sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor que es objeto de dicha ley, la fijación de un determinado círculo de perjudicados en la normativa reguladora del mencionado baremo no resulta vinculante, y el tribunal puede, justificadamente, considerar como perjudicadas a otras personas y acordar a su favor una indemnización que tenga en cuenta los criterios indemnizatorios que en la normativa reguladora del baremo se establecen para los perjudicados con los que puedan guardar mayores analogías".

Por ello, ante la aplicación orientativa del baremo de valoración de los daños personales en accidentes de circulación y siendo admisible la aplicación de correcciones al mismo a fin de alcanzar la íntegra indemnidad del perjudicado, consideramos que la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia apelada debe ser mantenida, por ser la que mejor satisface el principio de reparación, atendiendo el grave resultado sufrido por la demandante apelada, quizás, no tanto en forma de lesiones físicas ocasionadas por las innecesarias intervenciones a las que tuvo que ser sometida a raíz del errado diagnóstico, sino, principalmente, por el inicial desasosiego y angustia que, necesariamente, la debió producir el primer y equivocado resultado del análisis de su muestra cuando en él se unían los términos cáncer, maligno y metastásico. Desasosiego que nunca se acreditó en este proceso tratara de ser minimizado, sino que, por el contrario, definitivamente se instauró cuando es sometida a una lobectomía y a la colocación de un reservorio para iniciar el tratamiento químico de su supuesto cáncer maligno.

Por tanto, la indemnización reconocida, se entiende ajustada al sufrimiento padecido, y suficiente y necesaria para reestablecer, en la medida de lo posible, la normal vida de la demandante.

Desechando las críticas a la valoración pericial acogida por la sentencia de instancia, y aquí confirmada, respecto a la menor puntuación de alguna de las secuelas o al menor tiempo invertido en la curación de cualquiera de las lesiones que, incluso, se alega, desacertadamente, su necesidad para el diagnóstico; también a la inexistencia de alguna de ellas como, por ejemplo, la dificultad en la respiración, cuando no puede omitirse que se le extirpa parte de un lóbulo pulmonar. O a no haberse sometido a tratamiento psiquiátrico, cuando claramente se refleja en ese informe que estuvo bajo tratamiento psicológico y así se valora en la pericial aportada.

OCTAVO.- Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.