Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 474/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

251658240

N.I.G.:28.115.00.2-2013/0000389

Recurso de Apelación 474/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 464/2013

APELANTE:D. Roberto

PROCURADOR:Dña. MARTA UREBA ALVAREZ-OSSORIO

APELADO:D. Jesus Miguel , Dña. Amelia , D. Casimiro , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE POZUELO DE ALARCÓN

PROCURADOR:D. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO, D. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO, D. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 287/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado DON Roberto representado por la Procuradora Sra. Ureba Álvarez-Ossorio y de otra, como apelados demandados impugnantes DON Jesus Miguel , DOÑA Amelia , DON Casimiro representados por el Procurador Sr. Requejo Rodríguez- Guisado y como apelada demandante no comparecida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE POZUELO DE ALARCÓN, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 25 de septiembre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Doña Fuencisla Martínez Mínguez actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 N º NUM000 contra Doña Amelia , Don Jesus Miguel , Don Casimiro y Don Roberto y debo declarar y declaro, 1) declarar la obligación de cese inmediato de los ruidos, vibraciones e inmisiones molestas que tienen su origen en el local 3-A de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón a las viviendas colindantes, 2) la prohibición de ejercer cualquier actividad de bar, restauración o similar en el local 3-A de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 n º NUM000 de Pozuelo de Alarcón, en tanto no se lleven a cabo las obras de insonorización necesarias y suficientes que eviten las inmisiones sonoras y vibraciones a las viviendas colindantes, con apercibimiento de clausurar el local en el caso de incumplimiento de cese de las molestias en el plazo que se determine en sentencia. 3) la prohibición de uso del elemento común de los portales de acceso al local para uso y disfrute del referido local y 4) la condena al pago de una indemnización mensual por los demandados solidariamente como responsables de los daños y perjuicios causados a los vecinos de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón, dicha cuantía mensual en concepto de indemnización habrá de fijarse en fase de ejecución de sentencia, , que sería fijada una cantidad equivalente al coste que cada vecino hubiera efectuado de ir a otra vivienda a residir, indicándose el devengo de esta desde la notificación de esta sentencia y hasta el cese de las inmisiones molesta expuestas y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a las partes demandadas'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de junio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal en variados preceptos, artº. 9 1 b) LPH , 7.1 y 2 , 394 , 590 , 1902 y 1903 C.c . se ejercitó en su día por la comunidad de propietarios actora la acción tendente a obtener el cese inmediato de los ruidos e inmisiones molestas originadas por el local 3-A de la Avda. de Europa nº 15 de Pozuelo de Alarcón, la prohibición de ejercitar cualquier actividad de bar o restauración en el mismo mientras no se insonorice, con apercibimiento de la clausura, la prohibición del uso de elementos comunes por los clientes del mismo, así como la condena a indemnizar en una suma que se determinase en ejecución de sentencia, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba en su integridad la demanda interpuesta, e interponiéndose por el codemandado Sr. Roberto el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la falta del requisito de procedibilidad establecido en el artº. 7.2 LPH , defecto legal en el modo de proponer la demanda en relación con el artº. 219 LEC , falta de legitimación activa de la comunidad actora, error en la valoración de la prueba y actuación abusiva y contraria a la buena fe de la demandante. Por lo codemandados se procedió a impugnar la sentencia, sin oponerse al recurso de apelación, una vez transcurrido el plazo para recurrir.

SEGUNDO.-En relación con la alegada falta del requisito de procedibilidad establecido en el artº. 7.2 LPH , ha de analizarse con carácter previo cuál es la acción ejercitada en los presentes autos, ante la manifestación vertida por la comunidad demandante de que la misma no lo es la regulada en tal precepto sino otras varias, manifestación que desde luego es contradictoria tanto con el contenido y fundamentación de la demanda como con las pruebas documentales obrantes en autos.

Es cierto que en la fundamentación jurídica de la demanda, parca y telegráfica, limitada a la cita de preceptos heterogéneos sin relacionarlos con los concretos hechos alegados, no se menciona el artº. 7.2 LPH y sí el artº. 9.1.b) de la misma, pero el examen conjunto de tal demanda en su narración fáctica y en su fundamentación jurisprudencial pone de manifiesto que la Comunidad actora ejercita una acción de cesación basada en el citado artº. 7.2 LPH .

Efectivamente, así resulta de los antecedentes fácticos recogidos como hechos primero, segundo y tercero; del contenido del acuerdo quinto de la junta de propietarios de 4 de julio de 2012, folio 121 vto. de los autos por el que se acuerda el ejercicio de acciones por las molestias generadas por la actividad del local, salvo que las mismas cesen de inmediato; del contenido de los requerimientos obrantes, en concreto, a los folios 126 y 132, por el que se reclama el cese, incluido el cierre y clausura de la actividad; del contenido del acta de la junta de gobierno de la comunidad de propietarios de 17 de abril de 2013, folio 136, que acuerda el ejercicio de acciones legales '...conforme establece el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y cualquier otra...' que no se identifica; y de la fundamentación jurisprudencial de la demanda que cita entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 29 de noviembre de 2001 , en que el demandante era un particular no una comunidad de propietarios con lo que obviamente no se ejercitaba la acción regulada en tal precepto, otra de esa misma Audiencia de 16 de noviembre de 2005 que no consta se tratara de una acción ejercitada por una comunidad de propietarios, y otras de las Audiencias de Ávila y de Baleares en que se cita expresamente el artº. 7.2 LPH , cita que determina que efectivamente la primera de las acciones ejercitadas y por ende el contenido de las pretensiones primera, segunda y cuarta de la demanda se fundan en tal precepto, aunque no se mencione, lógica consecuencia además de que la acción la ha ejercitado la comunidad y no un comunero perjudicado, todo lo cual se intenta soslayar con la cita del artº. 9.1b) LPH relativo a la obligación del comunero del mantener en buen estado de conservación su local en términos que no perjudique a la comunidad, siendo así que la fundamentación fáctica de la demanda no se refiere en ningún momento al incumplimiento por la propiedad o el arrendatario de esa obligación puesto que nunca se afirma que el local esté mal conservado o deteriorado sino mal insonorizado y que se permite la permanencia de personas en el exterior, elementos comunes, causantes de ruidos.

Siendo claro, pues, que al menos en cuanto a los pedimentos primero, segundo y cuarto de la demanda estamos ante una acción de cesación instaurada por la normativa en materia de propiedad horizontal, su estimación pasa por la concurrencia de los requisitos de procedibilidad previstos en el art. 7.2 LPH .

TERCERO.-Establecido ello es cierto que la LPH otorga al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, pero, como matiza la STS de 19 de febrero de 2014 , en criterio que se manifiesta también en la sentencia recurrida 'esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias', siendo así que la LPH vigente a la fecha de autos exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales, entre otras, en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca prevista en su artº. 7.2

Y tal precepto regula la necesidad de cumplir unos requisitos previos de procedibilidad de manera que ante la realización de una de las actividades que conforman el supuesto de hecho, antes de acudir a la vía judicial es preciso que el presidente requiera al infractor, a iniciativa propia o de cualquiera de los ocupantes, para la cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes, siendo este previo requerimiento un requisito formal necesario de orden público para poder entablar la acción judicial y que aparece cumplido en autos; y además y para el caso de que el requerimiento no surta efecto, tal y como resulta del párrafo 4º del artículo 7, es preciso el acuerdo de la Junta de propietarios convocada al efecto, acuerdo que en todo caso legitimará a la Junta, a través de su presidente frente al comunero u ocupante autor de la actividad prohibida para la interposición de la correspondiente demanda, de manera que la ley impone un plus para el ejercicio de esta acción: dada la gravedad de las consecuencias que lleva aparejadas (privación del uso), se exige un acuerdo expreso de la Junta de Propietarios debidamente convocada al efecto, excluyendo de este modo la posibilidad de que un comunero actúe por sí o en representación de la Comunidad.

Y en el supuesto concreto enjuiciado, no se ha cumplido el segundo de los trámites o requisitos extrajudiciales previos enunciados puesto que no existe el acuerdo de la Junta de Propietarios convocada al efecto.

Efectivamente, consta al folio 122 de los autos el acuerdo de la junta de propietarios adoptado el 4 de julio de 2012 por el que se aprobaba la reclamación judicial contra la propiedad y arrendatario del local bar del portal 6 'salvo que las molestias cesen de inmediato', lo que implica la necesidad de requerimiento al efecto. Tal requerimiento consta efectuado con claridad en los documentos 31 y 32 de la demanda folios 123 y ss. con lo que ese primer requisito está cumplido.

Ahora bien, tras ello no consta el acuerdo de la Junta de propietarios convocada al efecto para el ejercicio de la acción de cesación a que se referían esos requerimientos previos sino un acuerdo de la junta de gobierno de la comunidad compuesta exclusivamente por la presidenta de la Mancomunidad y otra interviniente más, es decir no de toda la comunidad de propietarios convocada al efecto que es lo exigido por la norma para que sean todos los comuneros asistentes debidamente convocados para ello los que constaten la ineficacia del requerimiento, la persistencia de la actividad molesta o dañosa, y decidan el ejercicio de la acción y no sólo dos comuneros cuya representación a tales efectos es inexistente. Puede considerarse que tales exigencias legales son exageradas y que colocan a la Comunidad en una situación de mayor dificultad en la defensa de sus derechos que al infractor de las normas de convivencia en su vulneración, pero tal consideración no faculta a la inaplicación de la norma, cuya modificación es competencia del legislador y no de los Órganos Judiciales.

En su consecuencia, la ausencia del último de los presupuestos considerado por la Ley, por la doctrina y por la jurisprudencia como requisito formal de procedibilidad, y por tanto de obligado cumplimiento, no vulnerador el derecho de defensa, ni constitutivo de un formalismo desproporcionado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, determina la estimación del primer motivo de recurso.

CUARTO.-Pero además, al menos parcialmente concurre también la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda en relación con el pedimento cuarto de la misma desde el momento en que conforme dispone el artº. 219.3 en relación con el 1 LEC la actora no puede pretender que la condena indemnizatoria que insta se liquide en ejecución de sentencia de forma distinta a la realización de una pura operación aritmética, y por ende la sentencia no puede condenar al pago de una indemnización que se liquide en ejecución mediante lo que no sea una mera operación aritmética, obviamente.

Tal pretensión cuarta de la súplica insta la condena al pago de una cuantía mensual desde la interposición de la demanda hasta el cese de las 'inmisiones' de acuerdo con los parámetros expuesto en los hechos y fundamentos de la demanda, siendo así que en los hechos de la misma se establece como parámetro la genérica mención de que para evitar los perjuicios los comuneros afectados deberían haberse trasladado a viviendas semejantes por lo que tal suma a indemnizar sería 'una cantidad equivalente al coste que hubiera tenido que efectuar cada vecino de haberla realizado' pero sin cuantificar ese coste al menos mensual de manera que en ejecución sólo faltase multiplicar la suma mensual por los meses en que no se procediera al cese de actividad o persistiesen los ruidos.

A pesar de tal imprecisión la sentencia recurrida condena al pago de la cantidad equivalente al coste que cada vecino hubiera efectuado de ir a otra vivienda a residir, lo que determinaría que en ejecución hubiera de decidirse cuántos vecinos son los afectados o si las afectadas lo son las viviendas, si la suma mensual a abonar lo es por vecino o por vivienda, y esencialmente cuál es el importe mensual a abonar según qué valor referencial haya de aplicarse, el cual ni se cita en la demanda ni se menciona en la sentencia, con lo que es obvio que la liquidación a efectuar no depende de puras operaciones aritméticas como exige el citado artº. 219 LEC , lo que ni se puede pretender por la actora ni ello puede permitírselo el Tribunal, lo que determinaría la estimación del segundo motivo de recurso, haciendo innecesario en unión con lo antes fundamentado sobre la no concurrencia del requisito de procedibilidad exigido legalmente, entrar en el conocimiento del fondo de la acción de cesación ejercitadas.

QUINTO.-Ahora bien, no puede obviarse que la demanda también se basaba en el artº. 394 C.c . y por ende que la argumentación contenida en el segundo fundamento de esta sentencia no es aplicable al pedimento tercero de la demanda que se limita a la prohibición del uso del elemento común de los soportales de acceso al local para uso y disfrute de los clientes del mismo, y es evidente, no siendo precisa demasiada argumentación ante su obviedad, que tales espacios comunes no están destinados al exclusivo disfrute de los clientes del local ni por ende a la explotación por su titular sino que son un espacio de paso no de parada como prolongación de su interior y ampliación de su terraza, resultando una conducta abusiva el consentimiento o facilitación de su uso en beneficio propio, hecho expresamente aceptado desde el momento en que la actuación de los demandados, propietarios y arrendatario, se ha limitado a la colocación de carteles manifestando a los clientes que la comunidad 'pide' que no se fume en los soportales, cuando lo que la comunidad exige, y es su derecho, es que no se usen esos espacios comunes en beneficio exclusivo de uno de los locales y en claro perjuicio del resto no solo por la exclusión en él de ese uso a tal resto sino porque en ese abuso se perjudican derechos esenciales cuál es el del descanso en el propio domicilio.

Por lo tanto estando probado ese uso abusivo del espacio común, ha de estimarse la pretensión de su prohibición, pudiendo incurrir los demandados en responsabilidad incluso penal por desobediencia si se persistiera en tal conducta.

En su consecuencia procede la estimación parcial del recurso y con él la también parcial de la demanda, revocándose la sentencia recurrida, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

SEXTO.-Por el contrario no debió ser admitida en la instancia la impugnación de la sentencia efectuada por los codemandados desde el momento en que mediante ella no formulaban oposición al recurso de apelación y además impugnación de tal sentencia sino que se limitaban a subsanar la omisión de no haber recurrido la misma en el plazo preclusivo legalmente establecido procediendo sólo a impugnar tal sentencia.

El TS tiene manifestado en sus sentencias de 13 de enero de 2009 , 13 de enero de 2010 y 21 de octubre de 2013 que '...el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado...', con lo que, como afirma la SAP de Madrid en sentencia de 16 de octubre de 2013 '...de la expresión de esta doctrina, que la Sala asume, se colige la incorrecta admisión de la impugnación de la sentencia que formula la demandada, en cuyo escrito no se produce oposición alguna al recurso interpuesto sino que antes bien acoge los razonamientos de la otra recurrente, de manera que no se está ante una parte apelada que aprovecha el recurso interpuesto de contrario para impugnar aquello en lo que la resolución le es perjudicial, sino de una parte respecto de la que la sentencia le ha sido totalmente desfavorable, al estimar la demanda interpuesta en su contra....., con costas, y que no recurre la sentencia en el plazo legal pretendiendo aprovechar el recurso interpuesto por la otra demandada para reabrir un plazo ya precluido ..... , de modo que lo que fue causa de inadmisión se convierte ahora en causa de desestimación del recurso cuyos motivos de fondo no han de ser ahora abordados....', lo cual ahora se reitera.

En su consecuencia, procede la desestimación de la impugnación formulada, con imposición a los impugnantes de las costas procesales `por ella causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Ureba Álvarez-Ossorio y desestimando la impugnación formulada por Dª. Amelia , D. Casimiro y D. Jesus Miguel representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Requejo Rodríguez-Guisado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón de fecha 25 de septiembre de 2015 en autos de juicio ordinario nº 464/13 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su consecuencia, estimando parcialmente la demanda en su día interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la PROHIBICIÓN por los demandados del uso del elemento común de los soportales de acceso al local 3-A para uso y disfrute de los mismos y su clientela, desestimándose el resto de los pedimentos de la demanda, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ninguna de ambas instancias. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.