Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6 Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Demandante COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS Fiscal MINISTERIO FISCAL
AUTO
Ilmos: Presidente:
D Oscar Bosch Benítez
Magistradas:
Dª María Mercedes Martín Olivera
Dª Lucía Débora Padilla Ramos (Ponente)
Procedimiento: Derechos fundamentales Nº Procedimiento: 0000229/2021
NIG: 3501633320210000623
Materia: Derechos fundamentales Resolución: Auto000219/2021
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de diciembre de 2021.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 30 de noviembre de 2021 por el letrado de los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se presentó escrito de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por el que se solicita de la Sala que se proceda a la ratificación de la medida sanitaria adoptada en virtud de la Orden de fecha 29 de noviembre de 2021 del Consejero de Sanidad por la que se dispone que serán de aplicación los aforos, número de personas por grupo y horarios de cierre vigentes en cada momento para cada actividad y espacio en el nivel de alerta inmediatamente inferior al existente en la isla correspondiente en los centros, instalaciones, actividades o
espacios de uso público cuyos responsables opten voluntariamente por requerir a sus trabajadores y a sus usuarios mayores de 12 años y 3 meses la acreditación, también voluntaria, de ausencia de infección activa de COVID-19.
SEGUNDO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de diciembre de 2021 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal de la solicitud presentada a fin de que formulará aquellas alegaciones que tuviera por pertinentes, trámite que se ha evacuado en fecha 2 de diciembre de 2021 con el resultado obrante en autos.
Fundamentos
PRIMERO.- Acto administrativo cuya ratificación judicial se insta.
El acto administrativo que se somete a ratificación judicial es la citada Orden de 29 de noviembre de 2021, y en concreto, la medida cuya ratificación se interesa es la siguiente:
'Primero.- En los centros, instalaciones, actividades o espacios de uso público cuyos responsables opten voluntariamente por requerir a sus trabajadores y a sus usuarios mayores de 12 años y 3 meses la acreditación, también voluntaria, de ausencia de infección activa de COVID-19, serán de aplicación los aforos, número de personas por grupo y horarios de cierre vigentes en cada momento para cada actividad y espacio en el nivel de alerta inmediatamente inferior al existente en la isla correspondiente. En el caso de que el nivel de alerta existente sea el 1, no serán de aplicación las limitaciones de aforo, número de personas por grupo y horarios de cierre vigentes en cada momento para dicho nivel.
La acreditación voluntaria de la ausencia de infección activa se realizará mediante la exhibición del resultado negativo de una prueba diagnóstica de infección activa de COVID-19, realizada en laboratorio legalmente autorizado con una antelación máxima de 48 horas, no siendo admisibles las pruebas de autodiagnóstico.
Dicha acreditación podrá ser sustituida, a opción del interesado, bien por la acreditación voluntaria de vacunación contra dicha enfermedad mediante la exhibición de un certificado oficial de haber recibido la pauta completa de vacunación conforme a lo establecido en la estrategia de vacunación frente a COVID-19 en España, a partir de los 14 días posteriores a la fecha de administración de la última dosis de la pauta vacunal completa, o bien por la acreditación voluntaria de haber pasado la enfermedad entre los 11 y los 180 días previos, mediante la exhibición de un certificado oficial.
(...)
Tercero.- Esta Orden tiene carácter temporal, su eficacia quedará condicionada a la ratificación por Tribunal Superior de Justicia de Canarias, produciendo efectos en caso de ratificación judicial desde el día siguiente al de su publicación en el Boletín oficial de Canarias. Durará hasta el 15 de enero de 2022, en su caso, sin perjuicio de la posibilidad de una nueva prórroga en función de la evolución de la situación epidemiológica'.
Para comprender adecuadamente la medida solicitada es necesario partir de lo dispuesto en el Decreto-Ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias que dispone en su artículo 23 (en relación con los artículos 25 a 28) el establecimiento de distintas medidas limitativas (en concreto, en relación a la medida solicitada los límites relativos a aforos, número de personas por grupo y horario de cierre) en función del nivel de alerta existente en cada isla. Pues bien, en el caso de que los responsables de los centros, instalaciones, actividades o espacios de uso público cuyos responsables opten voluntariamente por la acreditación de ausencia de infección activa de COVID-19, se aplicarán las medidas limitativas correspondientes al nivel de alerta inmediatamente inferior al existente en la isla correspondiente (que resultará más beneficioso). Se articula la medida, por tanto, como un sistema de "recompensa" en el que a aquellos responsables de los centros, instalaciones, actividades o espacios de uso público que opten voluntariamente por la acreditación de ausencia de infección activa de COVID-19, se les recompensa permitiéndoles incrementar el aforo, número de personas por grupo y horario de cierre (de conformidad a los criterios especificados en el Decreto-Ley 11/2021), al crear entornos sanitariamente más seguros y con menor probabilidad de transmisión del virus.
SEGUNDO.- Posición del Ministerio Fiscal en cuanto a la ratificación judicial solicitada.
El Ilmo. representante del Ministerio Fiscal en su informe de fecha 2 de diciembre de 2021 considera que 'Se hace preciso una mayor concreción de las medidas que se pretenden aplicar y en el nivel de alerta para el cual se hacen precisas las medidas sanitarias que se quieran utilizar. No parece que la "aplicación automática" pueda erigirse en una panacea para la Comunidad Autónoma para acordar en su caso y sin el visto previo, de la necesidad de ratificación judicial anterior a la aplicación de aquéllas según el libre criterio (según se vayan alcanzando niveles superiores de alerta sanitaria) ejecutante de turno'.
TERCERO.- Normativa aplicable.
La normativa aplicable, y en la cual se fundamenta la Orden de 29 de noviembre de 2021, es la siguiente:
Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública;
Artículo 1 'Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad'.
Artículo 2 'Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad'.
Artículo 3 ' Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'.
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad;
Artículo 26 '1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó'.
Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública;
Artículo 54 Medidas especiales y cautelares '1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública , con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.
2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:
a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
b) La intervención de medios materiales o personales.
c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.
d) La suspensión del ejercicio de actividades.
e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.
f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.
3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempoexigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.
Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad'.
Y en el ámbito autonómico, Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias;
Artículo 28 Autoridad sanitaria '1. En el ámbito de sus respectivas competencias, tienen el carácter de autoridad sanitaria, a todos los efectos, el Gobierno de Canarias, el Consejero competente en materia de sanidad, los Presidentes de los Cabildos, y los Alcaldes, así como los agentes de cualesquiera de las Administraciones sanitarias que cumplan funciones de inspección sanitaria'.
Artículo 24 Intervención administrativa de prevención de la enfermedad 'En el ámbito de sus respectivas competencias, las Administraciones sanitarias de Canarias quedan habilitadas para intervenir, en los términos precisados en cada caso por esta Ley y la restante legislación aplicable, cuantas actividades, servicios, centros o establecimientos sean públicos o privados, tengan incidencia en la salud individual o colectiva, y, en particular, para:
b) Establecer, de acuerdo con la normativa básica del Estado, limitaciones preventivas de carácter administrativo para el desarrollo de las actividades, públicas y privadas, que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud.
d) Establecer, de acuerdo con la normativa básica del Estado, prohibiciones y requisitos mínimos obligatorios.
i) Cualesquiera otras que le sean legalmente atribuidas'.
Artículo 25 Intervención administrativa de protección de la salud '1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que consideren pertinentes y sean necesarias y eficaces para hacer desaparecer aquel riesgo o mitigar al máximo los efectos de su eventual materialización, tales como las órdenes generales y particulares, de hacer, no hacer o tolerar, la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas, centros o establecimientos o de parte de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
(...)
4. La duración de las medidas adoptadas conforme a los apartados anteriores, será la fijada en cada caso, sin que pueda exceder de la duración precisa para hacer frente a la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas'.
Por último, Decreto-Ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias.
Artículo 23 medidas aplicables en los distintos niveles de alerta ' 1.Con carácter general, una vez quede establecido un nivel de alerta en una isla, o en una unidad territorial inferior conforme al artículo 3 del presente Decreto ley, se aplicarán en dicho ámbito territorial las medidas previstas en el Capítulo II de este Título para el nivel de alerta correspondiente. La aplicación será automática sin necesidad de mediar disposición o acto alguno.
3. Las medidas limitativas que conforman los distintos niveles de alerta podrán ser temporalmente levantadas o moduladas total o parcialmente por la autoridad sanitaria en los ámbitos territoriales en los que resulte posible, en función de su concreta situación epidemiológica, siempre que no cambien los indicadores sanitarios y que no se pongan en riesgo los intereses generales de intervención contra la pandemia de COVID-19 y la preservación de la capacidad asistencial del sistema de salud'.
CUARTO.- Análisis relativo a si la normativa de aplicación otorga cobertura suficiente para la adopción de las medidas sanitarias limitativas de libertades y derechos fundamentales adoptadas por la Orden de 29 de noviembre de 2021.
Resulta necesario determinar si la normativa aplicable otorga cobertura suficiente para la adopción de las medidas sanitarias adoptadas por la Orden de 29 de noviembre de 2021, dado que las mismas pueden suponer una limitación de libertades y derechos fundamentales.
En relación a esta cuestión ya en nuestro Auto de 27 de noviembre de 2020 (Procedimiento 166/2020) dictado a propósito de la ratificación de una medida que precisaba autorización judicial, nos mostramos favorables a considerar que la normativa existente, y, en concreto, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública otorga cobertura suficiente a la adopción de medidas que supongan la restricción o limitación de derechos fundamentales cuando no se vean afectados elementos fundamentales de los mismos. Idéntico criterio ya había sido acogido en resoluciones, entre otras, Auto nº 142/2020 de 27 de octubre de 2020 dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJCV, Auto nº 115/2020, de 24 de septiembre, dictado por la Sección octava de la Sala Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, Auto nº 170/2020, de 22 de octubre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Navarra y Auto de 23 de octubre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias, y, finalmente, avalado recientemente por sendas sentencias del Tribunal Supremo 719/2021, de 24 de mayo y 788/2021, de 1 de junio en las que consideró que 'este conjunto de preceptos ofrece suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales (...), las cuales, de otro lado, no pueden predeterminarse siempre -ya que no han de escribirse situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia, previstas- y no se alejan los términos recién examinados del parámetro admitido por el Tribunal Constitucional para la tipificación de sanciones, por ejemplo en su sentencia número 14/2021 ', estableciendo al mismo tiempo que '(...) hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuántos extremosfueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica. No obstante, no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las administraciones que los utilicen. por el contrario, delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. y no es una novedad que los tribunales deban extraer del ordenamiento jurídico los criterios para resolver problemas que no han recibido una solución precisa por parte del legislador. esto significa que será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de los criterios extraídos de estos preceptos, si cumplen las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad', concluyendo en ambas sentencias que'la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación siempre que se den las condiciones por ella previstas'.
El citado criterio ha sido reiterado en la STS, 3ª, Sección 4, de 14 de septiembre de 2021, recurso de casación 5909/2021 (que será objeto de análisis en el fundamento jurídico siguiente) en la que expresa que la restricción o limitación de derechos fundamentales de la sección primera de la Constitución no requiere necesariamente de cobertura mediante Ley Orgánica cuando no se vean afectados elementos básicos o nucleares del derecho fundamental, resultando que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 resulta suficiente como norma de cobertura de las medidas sanitarias que comporten restricción de derechos fundamentales.
QUINTO.- Análisis de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo; STS, 3ª, Sección 4, de 14 de septiembre de 2021, recurso de casación 5909/2021 y STS, Sección 4ª, de 1 de diciembre de 2021, recurso de casación 1412/2021 .
Con carácter previo al análisis de las medidas sanitarias cuya ratificación ha sido solicitada, resulta necesario analizar la reciente doctrina jurisprudencial dictada al respecto.
Considera el Tribunal Supremo en su STS, 3ª, Sección 4, de 14 de septiembre de 2021, recurso de casación 5909/2021 que la implantación de la medida denominada pasaporte COVID exige autorización o ratificación judicial de conformidad a lo previsto en los artículos 10.8, 87 ter y 122 quater de la LJCA dado que '(...) en esta primera e inicial aproximación a la cuestión no podemos descartar su incidencia, luego veremos si es intensa o tenue, sobre los derechos fundamentales que pueden verse limitados por la medida. De modo que no podemos considerar, en este incipiente acercamiento, que la medida adoptada está completa y absolutamente desligada de los derechos fundamentales para soslayar la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción, por leve que sea, de los derechos fundamentales'(Fundamento Jurídico 6º).
En cuanto a la concreta afectación de los derechos fundamentales que la implantación de la medida solicitada produce, razona el TS 'Es lo que sucede en este caso, al confrontar la tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14), y a la intimidad (artículo 18.1), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de la pandemia como la Covid-19, y con el interés general de todos a sobrevivir en estas gravísimas circunstancias, que avalan la procedencia de la medida que se pretende.
Así es, la medida de exhibición de determinada documentación (certificado de la pauta completa de vacunación, prueba diagnóstica negativa de infección activa (PDIA) o test de antígenos, y certificado de haberse recuperado de la enfermedad desde el día 11 al 180), para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir. No. Las personas pueden emplear su ocio de muy diversa forma, y naturalmente pueden acudir a dichos locales, o no, pueden preferir la terraza, o no, pero si se pretende ir al interior del establecimiento que es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa, ha de exhibirse la indicada documentación, que proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2, según los informes que constan en las actuaciones y que más adelante veremos.
La exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la Covid-19 si ha pasado la infección.
En todo caso, concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida de evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta, que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso cuando las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos respecto de la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud.
Por su parte, el derecho a la intimidad, que protege ese reducto más reservado de las personas, esa esfera que se pretende mantener ajena a los demás, aparece condicionado a la propia actitud de la persona y el contenido y alcance de la información que se califica de íntima.
Ahora bien, no parece que pueda esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, toda vez que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por tanto, de la preservación de la vida y la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso.
Además, no parece coherente que el derecho a la intimidad deba ceder frente a bienesjurídicamente protegidos como las investigaciones de la inspección tributaria ( STC 110/1984, de 26 de noviembre ), o la investigación de la paternidad ( STC 7/1994, 17 de enero ), y sin embargo haya de resultar preferente y prevalente frente a circunstancias tan graves y desoladoras para la vida y la salud pública como las que acarrea la Covid-19.
Conviene tener en cuenta que la única información que se proporciona, según el tipo de documentación que se presente, es si ha recibido la vacuna o no, si tiene en ese momento la infección que provoca la pandemia, y si ya se ha recuperado de la enfermedad. Es cierto, por tanto, que la vacunación no se dirige a curar la enfermedad de los pacientes, en el ámbito de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pues es una medida de prevención que actúa sobre personas sanas, o que no padecen la Covid-19, y que pretende impedir, o restringir significativamente, la trasmisión de los contagios, para frenar o ralentizar la propagación de la enfermedad, en definitiva, que su incidencia sea la menor posible, lo que se sitúa en la órbita de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública.
En todo caso, el artículo 16.3 de la citada Ley 41/2002 , establece una facultad desconocida en otros ámbitos, precisamente cuando se necesita prevenir un riesgo grave para la población, pues señala, respecto del contenido de la historia clínica, que cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública, si bien el acceso ha de sujetarse a ciertas cautelas. Sin embargo, ahora de lo que se trata es de exhibir voluntariamente una documentación cuando se pretende entrar en el interior de determinados establecimientos de ocio, no se obliga, por tanto, a proporcionar datos médicos que se contienen sólo en las historias clínicas de los pacientes.
En fin, el derecho a la protección de los datos personales pretende garantizar a la persona el control sobre sus propios datos, decidiendo sobre el uso y el destino de los mismos para evitar su tráfico ilícito. Se confiere al titular la facultad de oponerse a su uso, sin su consentimiento, para fines distintos a los que justificaron su obtención. De modo que mediante la regulación de la protección de datos se combaten, por tanto, los peligros y riesgos que se ciernen sobre el almacenamiento y la utilización indiscriminada de datos informáticos de cualquier tipo.
Pues bien, respecto de este derecho fundamental a la protección de datos no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida.
Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto. Pues nada de esto se permite en la citada Orden que impone la medida. Al contrario, en la misma se advierte que se trata de 'la exhibición' de dichos certificados en 'el momento de acceso' al local, y expresamente establece una prohibición, pues 'no se conservarán esos datos ni se crearánficheros con ellos'. De modo que no concurre limitación alguna de este derecho fundamental.
Quizá mayor incidencia podría tener la medida sobre el derecho fundamental a la libre circulación de las personas, y sin embargo tal exigencia de exhibición de documentación ha sido implantada, en el seno de la Unión Europea, con carácter general en el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado Covid digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia Covid-19. En el citado Reglamento se indica que resulta conforme con el Derecho de la Unión que los Estados miembros puedan limitar el derecho fundamental a la libre circulación por motivos de salud pública'(Fundamento Jurídico 8º).
Por su parte, la STS, Sección 4ª, de 1 de diciembre de 2021, recurso de casación 1412/2021 reitera el criterio establecido en la anterior sentencia, si bien introduce una precisión que entendemos necesario señalar, así 'La distinta gravedad actual de la pandemia, la menor agresividad de la enfermedad en muchos casos, la más reducida ocupación hospitalaria de las unidades de cuidados intensivos que en ocasiones precedentes no justifican prescindir de las prevenciones necesarias para evitar que se produzcan los momentos críticos del pasado. de otro lado, la muy elevada cifra de vacunados no está impidiendo el incremento de los contagios mientras que no se conoce durante cuánto tiempo será efectiva su inmunización y no hay duda de la existencia de un número de no vacunados mayores de 12 años suficiente para facilitar la propagación del virus y, por tanto, de la enfermedad no solo entre ellos mismos'.
SEXTO.- Alcance del control jurisdiccional de la Orden de 29 de noviembre de 2021.
Una vez determinado en el fundamento jurídico anterior que las medidas adoptadas por la Consejería de sanidad disponen de cobertura legal, es necesario determinar el alcance del control jurisdiccional.
La sentencia nº 594/2020, de 28 de agosto (apelación 907/2020) dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid en relación a esta cuestión estableció '(...) Delimitado el objeto, la cognición judicial respecto de las medidas indicadas por las autoridades sanitarias, se extenderá a los aspectos que entrañan el juicio de legalidad y proporcionalidad, como finalidad del procedimiento y, por tanto,
- La competencia objetiva del órgano administrativo.
- Principio de necesidad.
La concurrencia de razones de necesidad y urgencia asociadas a un peligro actual y real para la salud de los ciudadanos.
- Principio de adecuación.
La prevención y protección de la salud pública como finalidad exclusiva de su adopción.
- Principio de razonabilidad.
La adecuación a su necesidad y finalidad, en el bien entendido de no imponer sacrificios innecesarios para las libertades y derechos fundamentales que resulten afectados, según criterios científicos informados a modo de antecedente y se produzcan límites temporales, geográficos o de identificación de los vectores de población destinataria. (...)'
De ello, se deduce por tanto que el análisis debe referirse a la competencia del órgano autor; juicio de necesidad, en el sentido de si existen otras medidas más moderadas o leves a través de las cuales se pueda alcanzar la finalidad perseguida, concurrencia razones de urgencia y necesidad; juicio de idoneidad o adecuación, relativo a si la las medidas adoptadas son susceptibles de conseguir la finalidad correspondiente; y, juicio de proporcionalidad o razonabilidad en el sentido de si las medidas adoptadas son proporcionales a la finalidad que se pretende alcanzar, o dicho de otra manera, si el beneficio para el interés general es superior al perjuicio para los bienes o valores en conflicto. No obstante, además, entendemos que será necesario analizar si el acto administrativo está suficientemente motivado o justificado.
SÉPTIMO.- Análisis del cumplimiento de los requisitos sujetos a control.
Pasamos a analizar el cumplimiento de cada uno de los requisitos.
Competencia del órgano autor.
La Orden de 29 de noviembre de 2021 ha sido dictada por el Consejero de Sanidad, el cual ostenta la condición de autoridad sanitaria de conformidad a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias, resultando que de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la citada Ley 'En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que consideren pertinentes y sean necesarias y eficaces para hacer desaparecer aquel riesgo o mitigar al máximo los efectos de su eventual materialización, tales como las órdenes generales y particulares, de hacer, no hacer o tolerar, la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas, centros o establecimientos o de parte de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas'.
De lo que se deduce con claridad que el titular de la Consejería de Sanidad ostenta la condición de autoridad sanitaria, y, además es competente para adoptar las medidas que se consideren precisas para garantizar la protección de la salud en los supuestos de riesgo inminente y extraordinario, por lo que no se plantea duda alguna en cuanto a la competencia del órgano autor del acto.
Justificación y motivación de la Orden de 29 de noviembre de 2021.
La motivación de los actos administrativos es un requisito exigido por el artículo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y supone la expresión de las razones que han llevado a la administración a dictar una determinada resolución con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho de la misma.
La Orden de 29 de noviembre de 2021 establece en su antecedente segundo 'la situación epidemiológica en nuestra comunidad autónoma en el momento de adoptar ambos acuerdos, finales de septiembre de 2021, al igual que el resto del estado y en Europa, se encontraba en una situación de recesión importante en la incidencia que, debido a las altas tasas de vacunación existentes hacían prever la posibilidad de encontrarnos en el final de la pandemia. Sin embargo no fue así y, una vez más, el virus ha vuelto a retomar su comportamiento habitual, encontrándonos en la que indudablemente será la sexta ola. Situación de ámbito mundial, como es público y notorio por las noticias de primera plana en todos los medios de comunicación (...).
La evolución de la situación epidemiológica desde finales de septiembre hasta la actualidad, con unos indicadores de incidencia crecientes, se pone de manifiesto viendo la motivación de cada uno de los acuerdos de Gobierno descritos en el antecedente anterior'.
Continúa estableciendo el antecedente de tercero 'Ante la situación descrita se hace preciso adoptar medidas que, anticipándonos a la evolución de la propagación del virus, permitan contribuir a frenar el incremento previsto, compatibilizándolas con la ansiada e incipiente reactivación económica. Todo ello durante el periodo navideño y ante la situación de agotamiento de la ciudadanía frente a las circunstancias derivadas de la situación de pandemia de casi dos años de duración. Tarea difícil que obliga a explorar nuevas fórmulas que sustituyan a otras ya agotadas (...)'.
Asimismo se establece en el antecedente cuarto que la medida articulada tiene como finalidad que la ' (...) flexibilización de medidas no ponga en riesgo los intereses generales de intervención contra la pandemia de COVID-19 y la preservación de la capacidad asistencial del sistema de salud, en una situación de propagación alcista como la que vivimos, se pretende que la flexibilización de medidas indicadas se lleve a cabo en espacios sanitariamente seguros en lo referente a la propagación del virus.
Se asume este riesgo de forma temporal y sometido a seguimiento y evaluación (...)',estableciendo el fundamento jurídico tercero que se trata de 'implementar actuaciones que, ante el incremento actual y previsible de la incidencia del virus, permitan contribuir a frenar dicho incremento sin afectar a la incipiente reactivación económica y a la recuperación de la actividad social, todo ello además durante un período tan significativo como las fiestas navideñas. Se pretende articular un procedimiento respetuoso con los derechos fundamentales, con una mínima incidencia en la esfera privada de la ciudadanía y que tenga carácter permisivo en lugar de restrictivo, si bien con las debidas garantías para la salud pública'.
Sin perjuicio del juicio de proporcionalidad que realizaremos a continuación, a juicio de esta Sala, la solicitud de la medida limitativa aparece debidamente justificada, mediante la aportación de datos que avalan la solicitud de la misma, en concreto, los datos oficiales publicados por el Ministerio de Sanidad e informes de la Dirección General de salud pública de 25 y 26 de noviembre de 2021 acerca de "la situación de la COVID-19 en la comunidad autónoma de Canarias y determinación de los niveles de alerta" y "sobre la situación de la pandemia COVID-19 en Canarias".
Juicio de idoneidad o adecuación, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad o razonabilidad.
La medida cuya ratificación se solicita, tiene por objeto conseguir entornos sanitariamente más seguros en los que el índice de propagación del virus sea menor, como consecuencia de la situación alcista actual, tratando de esta manera preservar la capacidad asistencial del sistema de salud y compatibilizar todo ello con la recuperación de la actividad económica y social.
Para ello, se aporta abundante documentación que justifica la situación actual, evolución a lo largo del tiempo, con análisis del estado de vacunación y la diferente incidencia de la enfermedad.
Pasamos a analizar los datos aportados.
Respecto del juicio de idoneidad-si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto- procede traer a colación el informe de la Dirección General de Salud pública en relación a la actividad de estrategia de vacunación COVID-19 en nuestra comunidad autónoma que en'los sujetos con infección post vacunal la carga viral del sujeto infectado (relacionada con su capacidad de transmitir el virus) es menor que entre los no vacunados'.Asimismo, es de resaltar que en dicho informe se hace constar que 'la tasa de incidencia acumulada semanal de COVID-19 es entre 2 y 4 veces inferior entre la población vacunada'y al mismo tiempo 'el impacto de la vacunación no solo se observa en la incidencia de la infección, también en su gravedad'pudiéndose observar que ' la incidencia de hospitalización, ingresó en UCI y fallecimiento es muy inferior entre población vacunada. La mayor diferencia se observa en personas de 60 a 80 años, con un riesgo de infección en personas vacunadas casi 8 veces menor, de hospitalización 18 veces menor y de fallecimiento 25 veces inferior respecto a las no vacunadas. en el grupo de 35 a 50 años, la incidencia es dos veces inferior para cualquier tipo de infección y 10 veces inferior para la hospitalización'. Pues bien, no cabe duda, en atención a los datos expuestos, que la medida cuya autorización/aprobación se solicita resulta adecuada para conseguir la finalidad perseguida, lograr espacios sanitariamente más seguros en los que el índice de transmisión de la enfermedad sea menor, flexibilizando las medidas limitativas, y tratando de evitar tensionar el sistema canario de salud sin afectar a la reactivación económica y social.
Respecto del juicio de necesidad-en el sentido de si existen medidas menos lesivas con igual eficacia- debemos destacar varios aspectos;
Lo primero que llama la atención es el hecho de que en la Comunidad Autónoma de Canarias la tasa de vacunación es del 86,56%, lo que determina que los potenciales afectados por la medida solicitada constituyen un 13,44% de la población. No obstante este dato, no puede obviarse que la medida contenida en la Orden de 29 de noviembre de 2021 prevé una triple modalidad en cuanto a la documentación a exhibir; prueba diagnóstica de infección activa de COVID-19 (PDIA), certificado oficial de haber recibido la pauta completa de vacunación o certificado oficial de acreditación de haber pasado la enfermedad entre los 11 y 180 días previos, de tal manera que, incluso aquella parte de la población que hubiera decidido no someterse al proceso de vacunación, o que no quiera mostrar documentación al respecto, puede optar por presentar certificado de recuperación en caso de que haya pasado la infección o una PDIA, no existiendo, por tanto, discriminación alguna entre las personas vacunadas y aquéllas que no lo están.
Asimismo, la medida afecta a instalaciones, actividades o espacios de uso público (v art. 25 y siguientes del Decreto Ley 11/2021, de 2 de septiembre), en las que no existe una obligación acudir, y constituyendo el hecho de hacerlo una decisión de carácter personal que conlleva la presentación de cierta documentación que acredita, en la medida de lo posible, no padecer la infección COVID-19, o en su caso, la existencia de un riesgo de menor entidad.
Se trata de una medida de aplicación voluntaria, es una decisión que corresponde tomar al responsable de las instalaciones, actividades o espacios de uso público.
Por otro lado, se trata de una medida de carácter temporal, estableciéndose el límite de un mes (Fundamento Jurídico tercero, apartado limitación de la medida), y, en todo caso, vigencia máxima hasta el 15 de enero de 2022 (Resuelvo tercero), de tal manera, que en caso de prórroga, sería necesario solicitar nuevamente autorización judicial.
En cuanto al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, debe considerarse que la medida solicitada permite mantener la actividad económica y social compatibilizándola con la creación de espacios sanitarios más seguros en los que la transmisión del virus es menos probable, observándose en este sentido un mayor beneficio para el interés general.
Por otro lado, ha quedado acreditado de conformidad al informe epidemiológico de la situación de la COVID-19 aportado, que en el momento actual nos encontramos en una situación de incremento de la transmisión de la infección, así '1.- En el conjunto de la comunidad autónoma entre el 16 y 22 de noviembre se han notificado 1696 casos nuevos de COVID-19, lo que supone un incremento en torno al 34% en el promedio diario de casos notificados con relación a la semana anterior (9 a 15 de noviembre, en la que se registraron 1270 casos) (Figura 1). El mayor ascenso producido en Gran Canaria, alrededor del 54%, así de un promedio hace dos semanas de 63 casos notificados diariamente, esta semana el promedio diario es de 97 notificaciones. En conjunto se observa que todas las islas han seguido este patrón', lo que determina que aún cuando la situación actual no pueda ser calificada de grave, la existencia de una tendencia al alza en la evolución de la enfermedad, justifique la necesidad de adoptar medidas preventivas que impidan llegar a situaciones pasadas. Esta especial prevención, se ve reforzada además por la llegada de la época navideña, en la que se produce un aumento de los encuentros sociales y las actividades en centros y locales de uso público. Asimismo, tampoco podemos obviar la especial idiosincrasia de nuestra comunidad autónoma, dado que la época navideña coincide con una temporada alta turística que determina un aumento en la llegada a las islas de turistas procedentes muchos de ellos de Europa, siendo un hecho notorio la mala evolución que en la actualidad está teniendo la enfermedad en Europa, con altos índices de incidencia de la infección, debido en buena medida al bajo porcentaje de vacunación, no siendo casual que tal y como se establece en el informe sobre la situación de la pandemia COVID-19 en Canarias 'Canarias es la comunidad con mayor número de casos importados de otros países diagnosticados en los últimos 7 días, un total de 81 de los 304 casos diagnosticados para todo el territorio nacional. La siguiente comunidad es la Comunidad Valenciana con 52 casos y Madrid es la tercera con 47 casos importados'(Folio 4 del informe), lo que avala la necesidad de implementar medidas tendentes a evitar la propagación del virus.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la medida solicitada no se aplicará de manera uniforme en todo el territorio de la comunidad autónoma de Canarias, ya que al estar directamente relacionada su aplicación con el nivel de alerta en el que se encuentre cada isla, ello implicará, para cada una de las islas, una valoración individualizada y pormenorizada, ajustándose en cada momento a las circunstancias existentes en cada ámbito geográfico.
De esta manera, en la ponderación de intereses en conflicto que debe realizarse, debemos otorgar primacía a los intereses generales, en este caso representados por la necesidad de preservar la salud pública compatibilizada con la necesidad de la reactivación económica y social, frente a los intereses particulares, cuya afectación debe considerarse de menor entidad, así en este sentido nos remitimos a la valoración efectuada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de septiembre de 2021 respecto de la limitaciones de derechos fundamentales en la que vino a considerar que la afectación de los derechos fundamentales en juego, derecho a la igualdad e intimidad, debe ser considerada liviana, más aún cuando tales derechos se contraponen a la salvaguarda de otros derechos como el derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud pública.
Es por ello que las medidas cuya ratificación se insta, resultan proporcionadas y razonables, resultando que el beneficio que para el interés general se obtiene es superior al perjuicio que se ocasiona para los bienes o valores en conflicto.
OCTAVO.- Cuestiones finales.
Aunque ya se infiere de lo expuesto hasta este momento, en relación a las objeciones formulas por el Ilmo. representante del Ministerio Fiscal, no son compartidas por esta Sala, por un lado, porque la medida solicitada aparece suficientemente definida de conformidad a lo dispuesto en la Orden de 29 de noviembre de 2021 en relación a los artículos 25 a 28 del Decreto- Ley 11/2021, de 2 de septiembre (en los que se especifican las medidas limitativas), teniendo la medida solicitada además una vigencia temporal limitada, de tal manera que, en caso de prórroga, sería necesario nueva autorización judicial.
Fallo
LA SALA RESUELVE: RATIFICAR la medida sanitaria acordada por Orden del Consejero de Sanidad de 29 de noviembre de 2021 identificada en el antecedente de derecho primero de esta resolución, por un periodo de tiempo de un mes a computar desde el día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, y en todo caso, con una vigencia máxima hasta el 15 de enero de 2022, siendo necesario en caso de prórroga solicitar nueva autorización judicial.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese con indicación de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación directamente ante el Tribunal Supremo en el plazo de tres días siguientes al de su notificación a las partes personadas.
Así, por este nuestro auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as anotados al margen, componentes de este Tribunal; doy fe.
