Auto ADMINISTRATIVO Nº 602/2022, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 747/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 3

MADRID

AUTO: 00602/2022

Modelo:N08150

C/ GOYA 14

Teléfono:91.400 72 90/91/92 Fax:91.397 02 71

Correo electrónico:

Equipo/usuario:GCD

N.I.G:28079 23 3 2022 0005485

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000747 /2022 /

Sobre:OTRAS MATERIAS

De D./ña. Leopoldo

ABOGADO

PROCURADOR D./Dª.SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

Contra D./Dª.MINISTERIO DE JUSTICIA

ABOGADO DEL ESTADO

A U T O

ILMO. SR. PRESIDENTE

JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

FRANCISCO DIAZ FRAILE

ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO

En MADRID, a diez de mayo de dos mil veintidós.

Antecedentes

1.-El presente recurso contencioso-administrativo se tramita a instancia de D. Leopoldo contra la AUTORIDAD CENTRAL DE ESPAÑA EN EXTRADICIONES - MINISTERIOR DE JUSTICIA (contra la 'VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA') en el procedimiento de extradición 8/2022 seguidos en dicha AUTORIDAD CENTRAL - MINISTERIO DE JUSTICIA a raíz de la detención del recurrente en el proceso de EXTRADICIÓN 8/2022 en el expediente de Extradición junto al Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional.

2.- Oídas las partes y el Ministerio Fiscal, se evacuó en el sentido que figura en autos.

3.-De la presente resolución ha sido ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADO de esta Sección, DÑA ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO.

Fundamentos

1.-En el caso de autos se acude ante esta jurisdicción, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, defendiendo la existencia de una vía de hecho ' por haber la administración demandada comunicado el juzgado central de instrucción nº 2 en su extradición 8/2022 que 'ha tenido entrada la demanda extradición por parte de Brasil' cumpliendo con lo establecido en el art IX del tratado de extradición entre el reino de España y la República Federativa del Brasil, hecho en Brasilia el 02/02/1988, lo que se ha traducido con la prórroga de la prisión de mi representado en 40 días, cuando sabemos por medio de la autoridad central de Brasil que no es cierto la remisión en forma de la extradición' (sic del escrito de interposición), vía de hecho que imputa a la 'AUTORIDAD CENTRAL DE ESPAÑA EN EXTRADICIONES - MINISTERIOR DE JUSTICIA'2.-El recurrente fue detenido el 29/01/2022 y el JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 2 (EXTRADICION 0000008/2022), en auto de fecha 30/01/2022, acordó la prisión provisional, comunicada e incondicional, ' situación que quedaría sin efecto, si no se formalizaba la demanda de extradición en el plazo de OCHENTA DIAS a contar desde el día en que se llevó a efecto la detención preventiva, de conformidad con lo establecido en el Tratado de extradición entre el Reino de España y la República Federativa de Brasil de 2.2.1988 y la Ley 4/85 de 21 de marzo sobre Extradición Pasiva.' (sic).

Al interponer el presente recurso contencioso administrativo queda patente que lo que se pretende combatir es un auto de un Juzgado Central de Instrucción, en lo recogido en sus antecedentes, fundamentación jurídica y parte dispositiva, y, así, se viene a cuestionar el auto de JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 2 de fecha 19/04/2022, por el cual acuerda prorrogar la prisión por 40 días, en cuanto en su ANTECEDENTE DE HECHO CUARTO viene a recoger, lo siguiente: ' Por comunicación remitida a este Juzgado, vía email, por el Ministerio de Exteriores, se participa haberse presentado, copia de la demanda formal de Extradición Pasiva contra el reclamado Leopoldo que tuvo entrada en dicho Ministerio el día 18.04.2022, acompañando a la comunicación copia de la Nota Verbal 203 de fecha 18/04/2022'. Y se viene a cuestionar la razón resolutoria de tal resolución en la prórroga de PRISION PROVISIONAL, INCONDICIONAL Y COMUNICADA del reclamado, Leopoldo, razón que no es otra que la expuesta en su FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: ' que habiéndoseacreditado en forma la presentación de la demanda de Extradición Pasiva.... al objeto de que, el Ministerio de Justicia y el Gobierno Español puedan cumplir lo dispuesto en el art. 9º.3 y 4 de la Ley 4/1985 de 21 de marzo , todo ello sin perjuicio de dejar sin efecto aquella medida, si no se recibe en dicho plazo, el Acuerdo Gubernativo a que se refiere el art. 10 párrafo 3º de la expresada Ley .'.

Tal cuestionamiento se hace por el aquí recurrente de cara al recurso contencioso administrativo interpuesto y a la vía de hecho que pretende defender, entendiendo que no puede tenerse por acreditada la presentación en forma de la solicitud de extradición pues considera que no ha sido remitida la documentación preceptiva a las autoridades españolas, que los documentos remitidos son insuficientes y que no cumplen con las formalidades del art IX, para que se tenga por formalizada la demanda extradiccional, llegando incluso a interesar de esta Sala que: ' proceda a requerir de forma URGENTE a dicha Autoridad Central de España, Ministerio de Justicia que informe ese órgano judicial si lo remitido por Brasil cumple o no cumple lo establecido en el art IX del tratado de extradición'.

3.-El art. 30 de la LJCA viene a señalar que: ' En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.', y el art. 32.2 LJCA dispone que: ' 2. Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2'[el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda]

La LJCA en su exposición de motivos, en relación al recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho, viene a señalar que: ' Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares.'

En el caso de vía de hecho estaríamos ante una pura actuación material no amparada, siquiera aparentemente, por una cobertura jurídica ( STC 160/1991, de 18 de julio).

El Tribunal Supremo considera que la Administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido. Así, el TS en sentencia de 06/05/2016, REC 3615/2014, recoge las dos categorías de vía de hecho:

"' Por todas citaremos nuestras Sentencias de 31 de Octubre de 2014 (Rec. 100/2012 ) y de 22 de Septiembre de 2013 (Rec. 8039/1999 ) donde decimos:

'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 'La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo.'"

Resumidamente, la vía de hecho remite a aquellos casos en que se producen actuaciones materiales limitadoras de derechos de los particulares sin resolución que les sirva de fundamento o extralimitándola en una actuación desproporcionada que exceda los límites que el acto permite, o adoptadas en un procedimiento a todas luces improcedente o con irregularidades absolutamente invalidantes, inobservando en bloque el procedimiento legalmente establecido para conducir a la actuación.

4.-En el caso de autos, al momento presente, en el marco de lo alegado y acreditado, no hay vía de hecho que pueda traerse como objeto recursivo ante la jurisdicción contencioso administrativa en la competencia propia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ex art. 11 de la LJCA.

Es constante la jurisprudencia del TS, al abordar la naturaleza del procedimiento de extradición pasiva, que explica que se trata de un procedimiento mixto, de naturaleza administrativa y judicial, en el que se distinguen tres fases: dos gubernativas, la primera y la última, estando en medio la fase judicial.

Estas tres fases están perfectamente delimitadas por la Ley y son totalmente independientes, aunque se subsigan unas a otras:

- La primera de las fases está regulada en los arts. 7 a 11 de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva (LEP), y tiene la finalidad de iniciar el procedimiento de extradición -respondiendo así a la solicitud deducida por el país extranjero- y de decidir si ha lugar, o no, a continuar el procedimiento en vía judicial sobre la base de los arts. 2 a 5 de dicho texto legal y los Tratados de extradición, en su caso, suscritos por España con el país requirente.

- La segunda, es la decisiva fase judicial, prevista en los arts. 12 a 18 de la LEP; en esta fase, como recuerda el TS «no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, ni se realiza un pronunciamiento condenatorio, sino simplemente se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado».

- Y la tercera fase -contemplada en el art. 18, en relación con el art. 6 de la LEP- se concreta en la actuación del Gobierno decidiendo la entrega física de la persona reclamada, o la denegación de la extradición, una vez que se le ha comunicado el auto del Tribunal declarando procedente la extradición.

En cuanto al control judicial:

- Al acuerdo inicial adoptado por el Consejo de Ministros le corresponde un control meramente formal, el control de las formalidades extrínsecas de la solicitud de extradición, control que incluye, entre otros, la comprobación de que la solicitud venga acompañada de la documentación prevista en la ley y en los Tratados. Control que, en el marco contencioso administrativo, correspondería, en su caso, al TS ex art. 12 de la LJCA

- El control de fondo o sustantivo de los requisitos para conceder o denegar la extradición, esto es, la suficiencia, no sólo formal, sino material de la documentación presentada, corresponde en exclusiva a la jurisdicción penal.

- Y al Consejo de Ministros en la tercera y última fase le corresponde ya exclusivamente la ejecución o cumplimiento de la decisión de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que si fuera favorable a la extradición, el Gobierno, no obstante, podrá denegar la entrega en el ejercicio de la soberanía nacional, por razones de reciprocidad, seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España ( art. 6 de la LEP). Control que, en el marco contencioso administrativo, correspondería en su caso al TS, ex art. 12 de la LJCA.

De acuerdo con lo alegado, se estaría en la primera de las fases del procedimiento de extradición (arts. 7 a 11 de la LEP 4/1985), fase aún inacabada (no consta que el Gobierno haya acordado la continuación del procedimiento en vía judicial, habiéndose adoptado mientras tanto una serie de medidas cautelares en vía penal), fase que tiene como función la de decidir iniciar el procedimiento de extradición, fase gubernativa en las que el Ministerio de Justicia solo asume una función de propuesta, acto de mero trámite, correspondiendo la resolución al Consejo de Ministros mediante ' propuesta motivada sobre si ha lugar o no a continuar en vía judicial del procedimiento de extradición'.

Así el art 9 de la LEP4/1985 viene a señalar:

'(...)

3. El Ministerio de Justicia, en un plazo máximo de ocho días, computados desde el siguiente al de la recepción de la solicitud, o en su caso, de los justificantes, aclaraciones o traducciones por él reclamados, elevará al Gobierno propuesta motivada sobre si ha lugar o no a continuar en vía judicial del procedimiento de extradición en base a los artículos 2.º a 5.º de esta Ley.

4. El Gobierno adoptará su decisión dentro del plazo de quince días, contados desde la elevación de la propuesta por el Ministerio de Justicia. Transcurrido este plazo sin que el Gobierno haya adoptado resolución, el Ministerio de Justicia lo hará en su nombre, dentro de los tres días siguientes a la expiración del mismo, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 5 de este artículo.'

Y el art. 10 de la LEP4/1985 señala:

'Cuando el procedimiento se inicie, por petición urgente de detención preventiva, conforme al artículo 8.º, uno y dos, la prisión preventiva se dejará sin efecto si transcurridos cuarenta días el Estado requirente no hubiere presentado en forma la solicitud de extradición por vía diplomática ante el Ministerio de Asuntos Exteriores o directamente ante el Ministerio de Justicia españoles. Si se hubiese presentado dentro de dicho plazo de cuarenta días, éste se ampliará a cuarenta días más, para dar tiempo a que el Ministerio de Justicia y el Gobierno españoles puedan cumplir lo establecido en el artículo anterior, números tres y cuatro.

Si el procedimiento se inicia por la recepción de la solicitud de extradición por vía diplomática ante el Ministerio de Asuntos Exteriores o directamente ante el Ministerio de Justicia españoles, el Juez central de Instrucción competente dejará sin efecto la prisión provisional del reclamado que hubiese decretado, si no recibe dentro del plazo de cuarenta días el acuerdo gubernativo de continuación de la vía judicial del procedimiento de extradición.

El límite máximo de la prisión provisional del reclamado y los derechos que corresponden al detenido por causa de extradición se regirán en lo no previsto por esta Ley, por los preceptos correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

Lo que la parte pretende cuestionar a socaire de una inexistente vía de hecho es el inicio del procedimiento de extradición en la suficiencia y corrección de la solicitud de extradición en si misma considerada, viniendo a sostener que se ha iniciado un procedimiento de extradición en la primera de sus fases (aun no concluida) sin que la documentación remitida por la autoridad brasileña sea suficiente y ello, de concurrir, no constituye ninguna vía de hecho (no la hay pues no estamos ante una actuación meramente material no sostenida por una decisión/resolución declarativa previa), sino un motivo para cuestionar en su día la correcta actuación/decisión administrativa del órgano competente, adoptada dentro del procedimiento legalmente marcado para ello, sin que por otro lado corresponda a esta jurisdicción función revisora alguna en relación a resoluciones adoptadas en el ámbito de la jurisdicción penal (prorroga de prisión) ni resolver cuestiones de índole penal, incluidas las que atribuye la LEP 4/1985 a dichas autoridades judiciales, ni siquiera con carácter prejudicial ( art. 4.1 LJCA).

Por tanto el recurso ha de inadmitirse ex art. 25, 5.1 c), 58 y 69 c) de la LJCA ante la inexistencia de la actividad administrativa - vía de hecho - que se defiende sin perjuicio de los recursos que el recurrente pueda establecer en vía penal frente a los autos de prisión y en su caso, en su día, en el marco de la jurisdicción contencioso administrativa, ante el TS (como competente ex art. 12 de la LJCA para revisión de las actuaciones administrativas, incluidas inactividades y vías de hecho, imputables al Consejo de Ministros).

5.-De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA, ante el mero pronunciamiento de inadmisión por inexistencia de la actividad que se identifica como recurrida, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA

Declarar, la INADMISIBILIDADdel recurso contencioso-administrativo formulado,POR INEXISTENCIA DE LA ACTIVIDAD QUE SE DICE RECURRIRsin perjuicio de que la parte actora canalice su pretensión en la forma que se le indica en el FJ 4, in fine, del presente.

Sin costas.

Firme el presente archívense las actuaciones.

La presente resolución es susceptible de RECURSO DE REPOSICIÓN a interponer ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde el siguiente al de la notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen citados; doy fe.