Auto ADMINISTRATIVO Nº 828/2022, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1227/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 3

MADRID

AUTO: 00828/2022

Modelo:N35350

C/ GOYA 14

Teléfono:91.400 72 90/91/92 Fax:91.397 02 71

Correo electrónico:

Equipo/usuario:GCD

N.I.G:28079 23 3 2021 0014302

Procedimiento:PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0001227 /2021 0001 PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001227 /2021

De D./ña. Rosario, Sabina , Cirilo

ABOGADOJOSE ANTONIO GORDO CASTELLANOS, ,

PROCURADOR D./Dª.MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA, MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA , MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA

Contra D./Dª.MINISTERIO DEL INTERIOR

ABOGADO DEL ESTADO

A U T O

ILMO. SR. PRESIDENTE

FRANCISCO DIAZ FRAILE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO

LUCÍA ACÍN AGUADO

En MADRID, a dieciséis de junio de dos mil veintidós.

Antecedentes

1.- Por la representación de los recurrentes Rosario, Sabina y Cirilo se interpuesto recurso contencioso-administrativo contra sendas resoluciones de fecha 15, 17 y 19 de diciembre de 2020, dictada por el MINISTERIO DEL INTERIOR sobre DENEGACION ASILO PROTECCIÓN INTERNACIONAL.

2.- Solicitada la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida, y abierta pieza separada, se acordó oír al Sr. Abogado del Estado, para que alegara lo que estimara pertinente a su derecho, con el resultado que consta en autos.

3.-De la presente resolución ha sido ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADO de esta Sección, DÑA ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO.

Fundamentos

1. -Hemos de partir de que la procedencia de o no de la protección internacional solicitada o en su caso, y subsidiariamente, la permanencia por razones humanitarias, constituyen la cuestión de fondo que debe de ser resuelta definitivamente por sentencia por lo que la argumentación que afecta a la cuestión de fondo suscitada no guarda, en principio, relación con el contenido propio de una pieza de suspensión que se ciñe a la adopción o no de una medida cautelar. ( Auto TS 18-1- 1999, rec 9116/1997; S. TS 4-7-2002 rec cas. 7876/1999).

Efectivamente el acto de denegación base del presente recurso es un acto negativo y los actos negativos puros no admiten la suspensión pues con ello se obtendría anticipadamente y a través de la decisión de una medida cautelar, la pretensión deducida en la reclamación principal, en el caso que nos ocupa la concesión, aun temporal, de la protección internacional o de una residencia temporal en el marco de la legislación de extranjería ex art. 31.3 de la LO 4/2000 a la que remiten los arts. 37 y 46.3 de la LO 12/2009. Dicho lo cual, la jurisprudencia del TS (Sentencias de 25 de noviembre de 1995, 13 de marzo, 28 de abril, 28 de septiembre y 4 de diciembre de 1999, 16 de mayo y 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero y 17 de abril de 2001, entre otras) ha declarado que es posible y se debe, si procede, suspender las consecuencias de un acto negativo, entre otras, la obligada salida del territorio español, además de la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas.

En el caso de autos la medida cautelar interesada en el escrito de demanda, tras el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita, designación de profesionales de oficio, e interposición del recurso consiste en:

'TERCER OTROSÍ DIGO: Que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 129 y siguientes de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y para garantizar la efectividad de una sentencia favorable a los intereses de quien suscribe, se solicita la apertura de pieza separada de suspensión de la orden de salida obligatoria que acompaña a la resolución recurrida, fundamentando la petición en que lo siguiente:

a) La necesidad de asegurar la efectividad de una posible sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente. De nada serviría una futura sentencia concediendo el derecho de asilo al interesado si cae en manos de sus perseguidores, todo ello con fundamento en la situación del país de origen expuesta en los fundamentos fácticos de la presente demanda. De igual forma, la ejecución del acto podría llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de nuestra Constitución .

b) En modo alguno cabe percibir la derivación de perjuicios a terceros o al interés general o público porque se acuerde la suspensión como medida cautelar. A este no le afecta que un extranjero quede en España como solicitante de asilo durante el proceso contencioso en cuestión, mientras que resultaría irreparable el perjuicio que se causase al demandante si se le repatriase.

c) Así mismo, y a la vista de lo anterior, existe una apariencia de buen derecho de las pretensiones de este, sustentándose éste, primeramente, en el riesgo evidente de marcharse a su país de origen, donde, dada su condición de prófugo, sería objeto de persecución por parte de las autoridades ucranianas..' (Sic).

Mediante proveído de 06/05/2022 se estimó la falta de especial urgencia en la medida cautelar y acordó tramitar la pieza ordinaria de medidas cautelares ante lo evidente en la no concurrencia de una situación de especial urgencia, situación que ni se justificaba por la parte recurrente ni se advertía su concurrencia en el caso examinado (no frontera, no CIE, sin orden de inmediata expulsión).

2. -Con carácter general conviene recordar la doctrina invariable del Tribunal Supremo según la cual la suspensión de la ejecución de los actos administrativos constituye en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de la Administración, por lo que sólo debe otorgarse, a instancia del actor, cuando la ejecución hubiere de producir daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, por aplicación del artículo 130 de la LJCA.

La eficacia de la actuación administrativa, constitucionalmente reconocida en el artículo 103.1 de la CE, impone que los actos de las Administraciones Públicas nazcan con vocación de inmediato cumplimiento, esto es, que sean inmediatamente ejecutivos ( artículo 94 de la LRJPAC 30/1992 / actual art. 98 de la LPAC 39/2015). Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten ( art. 57 de la LRJPAC 30/1992 / actual art. 39 de la LPAC 39/2015), por lo que su impugnación, primero en vía administrativa y luego en sede jurisdiccional, no produce la suspensión automática de su ejecución.

La LJCA regula las medidas cautelares en sus artículos 129 a 136. El artículo 129.1 de la citada normativa establece que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, las adopciones de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Como circunstancias a tener en cuenta para acordar o no la medida cautelar, el artículo 130.1 afirma que previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse, únicamente, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, añadiendo el apartado segundo del referido artículo que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada. Y así, cuando las exigencias de ejecución que dicho interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso.

Por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene señalado con reiteración que los daños y perjuicios invocados por la parte recurrente para obtener la medida cautelar impetrada han de haber sido acreditados, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada, pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional, añadiendo que la apariencia de buen derecho - 'fumus boni iuris'- exige, para que determine la procedencia de la tutela cautelar , que exista o pueda existir un 'periculum in mora' para el derecho que se solicita, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la cognición cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada.

En cuanto al régimen de la justicia cautelar en el marco de la LJCA, tal y como recoge el TS en Auto de 7-3-2018 (REC. 32/2018), FJ 2:

«'(...) debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por:

a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA .

b) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y

c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre).

Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA .

2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante, la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil '»

3. -Como ha señalado el Tribunal Supremo con reiteración (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 y posteriormente recogida en el ATS, sección 1, de 6 de marzo de 2014 (rec: 2957/2013) - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08), la valoración de la medida cautelar, en esta materia del asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta.

En cuanto a lo que concierne a la medida de suspensión de la orden de salida, tal y como señala el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas, debe recordarse que si bien el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, dispone que la denegación del asilo determinará la expulsión o la salida del extranjero del territorio nacional, establece también que dicha medida no tendrá lugar ' si la persona interesada reúne los requisitos necesarios para permanecer en España en situación de estancia y residencia'.

Lo cierto, sin embargo, es que el acto aquí impugnado no decreta la expulsión, que requiere un nuevo acto administrativo que examine la concurrencia o no de esos requisitos.

Si bien en el caso de autos no consta dictada ya una orden de expulsión ha de tenerse presente, como indica el S. TS 5-12-2012 rec 1723/2012 "' De esta manera, si en el caso del aquí recurrente ya se ha dictado anteriormente una orden de expulsión mediante acto administrativo definitivo en vía administrativa (cuyas circunstancias de adopción y ejecución, y cuya eventual revisión jurisdiccional, desconocemos porque nada útil se nos ha dicho al respecto), será en el contexto de la ejecución de esa orden y, en su caso, en el curso de la impugnación jurisdiccional deducida frente a la misma, donde cabrá invocar el principio de no devolución y el paraguas de protección que de él deriva'. (sic con el añadido del subrayado).

Además, las medidas interesadas (puramente negativas) como otras meramente positivas que hipotéticamente pudieran suscitarse (residencia y trabajo durante la sustanciación del recurso) han devenido carentes de objeto en el marco de la justicia cautelar dentro del presente recurso, pues no se destaca ningún 'periculum in mora'ante la solución legalmente implementada, plenamente vigente a fecha del presente, para tratar la situación actualizada de desplazamiento masivo de personas ucranianas ante la situación de guerra desencadenada por la invasión Rusa del territorio ucraniano a partir del 24/02/2022:

- DIRECTIVA 2001/55/CE DEL CONSEJO de 20 de julio de 2001 relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida

- Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

- DECISIÓN DE EJECUCIÓN (UE) 2022/382 DEL CONSEJO de 4 de marzo de 2022 por la que se constata la existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de Ucrania en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2001/55/CE y con el efecto de que se inicie la protección temporal, publicada en el DOUE el 04/03/2022

- Orden PCM/169/2022, de 9 de marzo, por la que se desarrolla el procedimiento para el reconocimiento de la protección temporal a personas afectadas por el conflicto en Ucrania, publicada en el BOE el 10/03/2022

- Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España, publicada en el BOE el 10/03/2022

En este marco, ope legis, se ha arbitrado un procedimiento sumamente acelerado para el reconocimiento individual de la protección temporal de las personas afectadas por el conflicto en Ucrania de tal manera que la resolución, que se dictará en el plazo máximo de 24 horas desde la solicitud mediante comparecencia personal de la persona interesada en la forma que determina el art.2 de la Orden PCM/169/2022, si es que concluye en conceder la protección temporal, incluirá la autorización de residencia y de trabajo con el alcance del art. 7 de la referida OM ('1. La protección temporal y los permisos de residencia y trabajo se entenderán prorrogados automáticamente por otro año al finalizar el primer año de vigencia de dicha protección, si el órgano competente para declarar la protección temporal no la ha dado por finalizada. 2. Excepcionalmente podrá prorrogarse durante un año más, en los términos previstos en el artículo 7.1 del Reglamento sobre el régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas. ').

El ámbito subjetivo de esta protección temporal viene referido a las personas que se encontraran en el marco del artículo 2 de la Decisión anteriormente citada:

a) nacionales ucranianos que residieran en Ucrania antes del 24 de febrero de 2022;

b) apátridas y nacionales de terceros países distintos de Ucrania que gozaran de protección internacional o de una protección nacional equivalente en Ucrania antes del 24 de febrero de 2022, y

c) miembros de las familias de las personas a que se refieren las letras a) y b) [Además, el apartado cuarto señala que serán consideradas miembros de una familia, siempre que la familia ya estuviera presente y residiendo en Ucrania antes del 24 de febrero de 2022:

a) el cónyuge de una persona contemplada en el apartado 1, letras a) o b), o su pareja de hecho con la que mantenga una relación estable, si la legislación o la práctica del Estado miembro de que se trate otorga a las parejas de hecho un trato comparable al de las parejas casadas en virtud del Derecho nacional en materia de extranjería;

b) los hijos menores solteros de una persona contemplada en el apartado 1, letras a) o b), o de su cónyuge, sin distinción en cuanto a si nacieron dentro o fuera del matrimonio o fueran adoptados;

c) otros parientes cercanos que vivieran juntos como parte de la unidad familiar en el momento de las circunstancias relacionadas con la afluencia masiva de personas desplazadas y que dependieran total o principalmente de la persona contemplada en el apartado 1, letras a) o b), en aquel momento]

Marco subjetivo que resulta ampliado por la OM Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo a:

1) Nacionales ucranianos que se encontrasen en situación de estancia en España antes del 24 de febrero de 2022 que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania.

2) Nacionales de terceros países o apátridas que residieran legalmente en Ucrania sobre la base de un permiso de residencia legal válido (sea permanente u otro tipo como estudiantes) expedido de conformidad con el derecho ucraniano y no pueden regresar a su país o región.

3)Nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania.

4)Miembros de las familias de las personas a que se refiere los apartados 1 y 2 en los siguientes términos:

a)al cónyuge o su pareja de hecho;

b)a sus hijos menores solteros o de su cónyuge, sin distinción en cuanto a si nacieron dentro o fuera del matrimonio o fueran adoptados;

c)a otros parientes cercanos que vivieran juntos como parte de la unidad familiar en el momento de las circunstancias relacionadas con la afluencia masiva de personas desplazadas y que dependieran total o principalmente de ellos.

Por tanto los hoy recurrentes, pueden y deben acudir al procedimiento regulado en la Orden PCM/169/2022 para obtener esa protección temporal con las consecuencias anexas a la misma en materia de residencia y trabajo, teniendo en cuenta que la mera solicitud implica ya una autorización de permanencia provisional (art. 3) y recurrir, en su caso, la resolución que se dicte ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Por cuanto hemos expuesto procede, a juicio de la Sala, denegar la medida solicitada.

4.-Las costas se imponen conforme el art. 139.1 de la LJCA.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1) No acceder a la medida cautelar interesada.

2) Con costas al recurrente.

La presente resolución es susceptible de RECURSO DE REPOSICIÓN a interponer ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde el siguiente al de la notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen citados; doy fe.