Auto ADMINISTRATIVO Nº 94/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 97/2021 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION 4

Pieza de Medidas Cautelares [PMC] nº : 4 /000097/2021-P.S.M.

N.I.G: 46250-33-3-2021-0000753

Ponente:D/Dª MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS

Demandante/Recurrente: UTSAJU (UNION TRABAJADORES DE SALONES DE JUEGO)

Procurador/Letrado: PASCUAL PONS FONT /JAIME REMUJO ARAGON Demandado/Recurrido: CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA

Procurador/Letrado: /

AUTO núm. 94/2021

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Manuel José Baeza Díaz -Portales.

Magistrados:

D. Miguel Ángel Olarte Madero

D. Manuel J. Domingo Zaballos (Ponente)

D. Antonio López Tomás.

En Valencia, a 17 de marzo de dos mil veintiuno

Antecedentes

Primero.-La Asociación UNIÓN DE TRABAJADORES DE SALONES DE JUEGO (UTSAJU) presentó escrito el 16 de marzo de 2021 interponiendo recurso contencioso-advo contra la resolución de 11 de marzo de 2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se modifica la Resolución de 5 de diciembre de 2020 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se acuerdan nuevas medidas adicionales en la Comunidad Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.

En el escrito de interposición, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 LJCA, solicitó suspensión de la ejecutividad inaudita parte o cautelarísima,del apartado 9º que modifica el punto 16 del resuelvo primerode dicha resolución, en lo concerniente al mantenimiento de la suspensión cautelar de actividades en establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber.

Segundo.-La resolución en cuestión, insertada en el DOGV del 12 de marzo de 2021, recoge en su parte dispositiva 9º del resuelvo primero: ' 16. Medidas relativas a actividades recreativas de azar. Se mantiene la suspensión cautelar de actividades en establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen, casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber'.

Tercero.- Por Auto de 16 de marzo de 2021 ha resuelto la Sala lo siguiente:

"1.-DESESTIMAR la solicitud de tramitación de medida cautelarísima instada por la representación de la asociación UNIÓN DE TRABAJADROES DE SALONES DE JUEGO (UTSAJU), consistente la suspensión cautelarísimae inaudita parte de la ejecutividad del mantenimiento de la suspensión cautelar de actividades en establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen, casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber acordado en el apartado 9º que modifica el punto 16 del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública contenido en el folio 1069 del B.O. de la Generalitat Valenciana número 4040 de 12/03/202.1

2.- DAR CURSO AL INCIDENTE por los trámites de los artículos 131 y ss. LJCA, y a tal efecto, se concede el plazo hasta las DOCE horas de mañana día DIECISIETE de MARZO a la Administración, por medio del Sr. ABOGADO DE LA GENERALIDAD, para que alegue lo que a su derecho convenga, y con su resultado se acordará."

Cuarto.- En fecha 17 de marzo de 2021 ha presentado alegaciones el abogado de la Generalitat. Argumenta lo que a su derecho ha tenido por conveniente y termina por instar la denegación de la medida cautelar instada.

Fundamentos

Primero.-La medida cautelar instada por la representación de la Asociación UNIÓN DE TRABAJADORES DE SALONES DE JUEGO (UTSAJU) se arropa afirmando que concurren todos los requisitos previstos en los artículos 129, 130 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la adopción de la medida cautelar que se insta., por cuanto concurre perículum in mora, fumus boni iurisy la ponderación de los intereses en conflicto se tiene que decantar en favor de la concreta suspensión que se insta.

En apoyo de la pretensión cautelar desarrolla la parte actora alegaciones, que comienzan por una de orden fáctico; esto es, que el contexto de datos de incidencia del virus existente a fecha 11 de marzo de 2021 - la situación epidemiológica- es diametralmente opuesto al existente meses o semanas atrás, sin que existan datos objetivos que justifiquen la adopción de la medida concreta, tremendamente lesiva para los intereses defendidos por la asociación. Con ese punto de partida, en síntesis desarrollan las siguientes alegaciones:

- No se explica ni motiva en absoluto por parte de la Administración en qué medida está justificada la medida de prohibición de apertura de los establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar en relación con aquellas otras actividades en las que sí se permite su ejercicio. En concreto el ejercicio de actividades o máquinas recreativas dentro de tales espacios es perfectamente compatible con el uso continuado de la mascarilla y es equivalente a la dinámica de otros sectores como el de hostelería, gimnasios, actividades culturales. De ahí que la decisión de la Administración de mantener el cierre es discriminatoria y arbitraria y la ponderación de los intereses en conflicto ex artículo 130 LJCA debiera llevar a satisfacer la suspensión cautelar.

- De no satisfacerse la medida cautelar, el quebrantamiento económico sufrido por el sector del juego sería irreparable, pues muchos establecimientos no podrán reabrir tras el cese de la medida, puesto que la total falta de ingresos durante dicho período implicará la imposibilidad efectiva de hacer frente a sus gastos de estructura, que se devengan aún cuando el negocio se mantiene en situación de cierre, con la consecuente pérdida de miles de puestos de trabajo. Por eso mismo, el evidente periculum in moraInvoca la parte actora los siguientes artículos de la Constitución, que se afirman conculcados: artículos 9.3(interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 14 ( igualdad), 38 (derecho a la libertad de empresa). También se invocan los artículos 28.2 de la Ley 14/1986, General de Sanidad y 54 de la ley 33/2011, General de Sanidad Pública respectivamente, imponiendo la exigencia de motivación y la intervención mínima de las autoridades sanitarias y el respeto del principio de proporcionalidad ante la adopción de medidas como la suspensión del ejercicio de actividades. Con cita de STC 120/1990, de 27 de junio ( proporcionalidad en el sacrificio del derecho), las SSTS de 13- 1-1997 y de 12-4-2013, acerca del régimen de medidas cautelares en sede contencioso-administrativa, así como nuestro auto nº 356/2020 de 30 de diciembre y el auto TSJPV de 9-2-2021. En suma, concurre apariencia de buen derecho.

Segundo.-En contraste, el Abogado de la Generalidad interesa la desestimación de la solicitud de suspensión de la resolución impugnada desarrollando, en síntesis, los siguientes motivos de oposición:

- La actora, más que una medida cautelar, pretende sustituir el criterio técnico de la Administración sanitaria de las condiciones de las actividades a realizar en los establecimientos de hostelería ,restauración y ocio, que permitan contener e impedir el contagio del COVID-19, motivo suficiente para desestimar la medida cautelar. Con cita y transcripción parcial del Auto 59/2021, de 25 de febrero dictado por esta misma Sección.

- La resolución recurrida se dicta en la desescalada de la tercera ola de contagios, en donde se ha llegado a un índice de contagios acumulados en 14 días de 1459,82 por 100.000 habitantes (28 de enero de 2021) y que han producido en el periodo de 1 de enero de 2021 a 10 de febrero de 2021, 2.599 defunciones en la Comunidad Valenciana, lo que supone el 45.43 % de las defunciones provocadas por la pandemia desde su inicio en enero de 2020. Por lo que resulta prudente, ante la mejora de los índices de contagio, el mantenimiento de las actividades y aforos interiores de los establecimientos de hostelería y ocio, dado el carácter dinámico y variable de la pandemia. No hay que olvidar que la segunda y tercera ola de contagios los expertos la atribuyen a una precipitación en el levantamiento de las limitaciones de movilidad y de reuniones sociales.

- La Asociación recurrente no justifica la exigencia del periculum in moraex art. 130 LRJCA. El daño económico que conlleva la no suspensión es reparable en el caso de una eventual sentencia estimatoria.

- Los establecimientos afectados por el mantenimiento del cierre temporal son espacios que, aunque puedan cumplir las medidas generales de uso de mascarilla, distanciamiento social y ventilación, se caracterizan por compartir los elementos de juego donde resulta extremadamente complejo proceder a los protocolos de limpieza y desinfección entre los diferentes jugadores. Ello unido a que son espacios muy cerrados, con poca ventilación en algunos casos y en los que hay interacción entre personas, por lo que resultan lugares de alto riesgo para la transmisión del virus.

- Debe prevalecer el interés público que supone la necesidad de mitigar y de tener la infección por Covid-19 en garantía de la vida y la salud de los ciudadanos. Se impone la aplicación del principio de prudencia reconocido jurisprudencialmente (con cita de autos de esta misma Sala de 25 y 19 de febrero de 2021, PO 58/2021 y 59/2021).En concreto apela al informe de 16 de marzo de 2021 de la Subdirectora General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental acerca de la necesidad de mantener el cierre de los establecimientos de actividades recreativas y de azar.

- No concurre apariencia de buen derecho. Con cita de la STS de 12 de julio de 2004, se afirma que la Administración sanitaria, en este caso la Generalitat a través de la Consellería de Sanitat, ha decidido en el ámbito de sus competencias a la vista de la LO 3/1986, de 14 de abril, artículo 26 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, general de Sanidad, art. 54.1 de la Ley 33/2011 de 4 de octubre, general de Salud Pública. Y lo ha hecho como la propia resolución impugnada explicita, partiendo de la situación epidemiológica a fecha 10-3-2021.

Tercero.-El artículo 130.1 de la LJCA expresa que Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicaciónde la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso'. Añade en su apartado 2 que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Como recuerda el ATS, 3ª, Sección 4ª, de 16 de febrero de 2021 (recurso 12/2021), que reproduce la reiterada doctrina jurisprudencial existente al respecto, ['la Ley de la Jurisdicción quiere asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte (artículo 129.1) y, en relación con ese objetivo, preservar la finalidad legítima del recurso mediante las medidas cautelares ( artículo 130.1) siempre que no concurran intereses generales o de tercero que deban prevalecer, según la ponderación judicial, frente a los que asisten a quien pide la medida (artículo 130.2). A partir de esas previsiones, será menester, en principio, acordar la medida cautelar cuando sin ella se origine una situación irreversible, o sea cuando haya peligro en la demora de privar a la sentencia de todo efecto, de ser estimatoria, salvo que, como se ha dicho, medien intereses generales que reclamen una solución diferente'].

Así pues, conforme a la norma procesal y a la jurisprudencia, es sabido que sólo cuando la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad al recurso procede acordar una medida cautelar. El denominado requisito o presupuesto periculum in moray que, de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial, viene a traducirse en la necesidad de que, al menos indiciariamente, se constate que la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación podrá tener una incidencia lesiva sobre los intereses o derechos del recurrente de tal entidad o naturaleza que, en el supuesto de que la impugnación jurisdiccional tenga éxito, el resultado procesal obtenido resultará inútil para reparar de manera satisfactoria la lesión producida. De este requisito, y por lo que ahora interesa, solo vamos a añadir que, como enseña nuestro Alto Tribunal, a la hora de valorar la pérdida de la finalidad del recurso debemos referirnos a la finalidad específica o propia de tal recurso, a lo concretamente solicitado en el mismo y no a ningún otro tipo de compensación o equivalente (normalmente económico); esto es, ha de estarse en dicho juicio apreciativo a la satisfacción 'in natura' de la pretensión deducida en el recurso. Si efectuando una operación de hipótesis resultase que, caso de no adoptarse la medida cautelar, una eventual estimación del recurso no hiciere factible tal satisfacción 'in natura', ciertamente habría de mantenerse la ineficacia del proceso para su fin propio, con lo que concurriría el requisito de que aquí se trata.

Igualmente es bien conocido y lo venimos recordando en distintos autos recientemente, dictados a propósito de justicia cautelar en relación con las medidas anti covid-19 no está positivizada la apariencia de buen derecho ofumus boni iurisen la regulación general de las medidas cautelares en sede jurisdiccional contencioso administrativa ( artículo 129, 130 y concordantes LJCA) y, tampoco, en el concreto régimen específico del artículo 135. Como indica el Auto del Tribunal Supremo de 18-7-2006: se trata de un criterio que, no recogido expresamente en la Ley Jurisdiccional aunque sí en el artículo 728 LEC, permite realizar una valoración de los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, con carácter provisional y en los casos delimitados por la jurisprudencia ( de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaliza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva.

Cuarto.-El desenlace que damos a la presente pieza cautelar, podrá mejor entenderse dejando clarificados los siguientes extremos :

1) Alguna de las alegaciones desplegadas en el escrito de interposición del recurso constituyen, en rigor, consideraciones sobre el fondo de la cuestión litigiosa, como extremos alegados acerca de la conculcación del principio de igualdad y derecho a la libertad de empresa. Es pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jusriprudencia del Tribunal Supremo que no cabe prejuzgar el fondo del asunto, por lo que son ajenos al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ( STC 148/1993 y ATS de 28-3-2019, Recurso 47/2019).

2) La STS de 25-11-2020 ( R111/2020), también conociendo recurso guardando relación estrecha con la problemática de autos, recuerda su doctrina acerca del control que se efectúa a través del recurso contencioso-advo , un control de legalidad y no es un control de oportunidad que alcance a los aspectos técnicos que sustentan dicha oportunidad, y ello tiene, si cabe , más sentido aún en una situación en la que, todos los medios disponibles y las medidas deben quedar orientadas, prioritariamente , al control dela pandemi . Por ello , el examen de una medida concreta no se puede aislar del conjunto extraordinariamente complejo de situaciones e intereses que debían ser acompasados...(F.J.quinto). Eso mismo viene expresado en nuestra Sentencia nº 47/2021, de 1-2-2021 (PDF 147/2020). Anotado está porque, si no le es dado a los órganos de este orden jurisdiccional realizar control más allá que el relativo a si la actuación administrativa se ajusta al Ordenamiento Jurídico (aún con las consecuencias que puede acarrear un eventual fallo estimatorio, de plena jurisdicción), tampoco procede sustituir a la Administración en sus decisiones discrecionales con ocasión del incidente cautelar. Naturalmente que no quepa sustituir a la Administración sanitaria en los aspectos técnicos que sustenten en cada caso sus decisiones, no debe llevar a la renuncia del control acomodado a la función jurisdiccional ex artículo 24 en conexión con el 106.1 de nuestra Constitución, pues la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimilento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ( SSTC 115/87, 148/93, etc).

3) Por último, como no puede ser de otro modo, la presente resolución jurisdiccional -adelantamos que desestimatoria de la solicitud de suspensión- ha de entenderse que se adopta tomando como punto de partida la situación fáctica existente en el territorio de la Comunidad Valenciana en cuanto al estado de la pandemia en la fecha del dictado de la resolución impugnada.Repárese en que la necesidad de atenerse la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrente en el mismo, lo que implica, dese luego un claro relativsmo en desacuerdo con dichas razones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes ( ATS de 28-3-2019, R. 47/19) Dicho esto, a la vista de los informes acompañados con el escrito de oposición y, en particular el emitido en el día de ayer por la Subdirección General de Epidemiología, desconociéndose, no obstante, el devenir de la pandemia en nuestro territorio. Por consiguiente, nuestra conclusión en el presente caso no necesariamente ha de extrapolarse a situaciones futuras en las que las circunstancias concurrentes puedan ser distintas.

Quinto.-No acogemos el motivo de oposición del letrado de la Generalitat negando la concurrencia del periculum in morapor los perjuicios alegados que sufre el sector, con el argumento de que son de carácter económico y, por ende, reparables.

La representación de UNION DE TRABAJADORES DE SALONES DE JUEGO (UTSAJU) se detiene precisamente con alegaciones acerca de la pérdida de la finalidad legítima del recurso en caso de no acceder a la suspensión cautelar; lo hemos resumido en el F.J. primero. Proyectando al caso que nos ocupa lo recogido en el razonamiento jurídico tercero, juzga la Sala concurrente el requisito o presupuesto periculum in mora.La medida de mantener la suspensión cautelar de las actividades en establecimientos dedicados a actividades recreativas y de azar vienen precedidas de otras restricciones muy importantes decididas por la Administración Sanitaria en punto al desarrollo de las actividades de hostelería y ocio. Es así que medidas tan restrictivas adoptadas por la autoridad sanitaria en sostenido período de tiempo, ha acarreado y podrá acarrear clausuras definitivas de establecimientos de hostelería y ocio en general como es notorio y en línea con lo que ha considerado la Sala en los Autos de 19-2-2021 (PO 58/2021) y de 25-2-2021 (PO 41/2021) con base en Informe del Banco de España, Informe de la Oficina de Comercio y Turismo PATECO, del Consejo de cámaras de la Comunidad Valenciana, de 3-12-2020 y otros. Eventuales ayudas o compensaciones económicas que puedan provenir de las Administraciones Públicas -según alega el Abogado de la Generalidad- no son circunstancias que hagan desaparecer el presupuesto básico de la medida cautelar instada, periculum in mora. Tampoco el resarcimiento que pudiera acarrear una eventual Sentencia estimatoria (total o parcial) del recurso. Repárese de nuevo en concepto jurisdiccional recogido en el Razonamiento Jurídico tercero.

La Sala viene considerando la concurrencia de periculum in mora al resolver numerosos incidentes cautelares sobre resoluciones autonómicas estableciendo, manteniendo o modificando diversas medidas para afrontar la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19,8. Así el auto de 15-9-2020, (PO 208/2020), el auto de 22-12-2020 (PO 352/2020), el Auto de 23 de diciembre de 2020 (PO 357/2020), Auto de 19-2-2021 (PO 58/2021) Auto de 25-2-2021 (PO 46/2021), o Auto de 9-3-2021 (PO 79/2021), todos dictados en incidentes cautelares promovidos por recurrentes contra medidas anti- covid dictadas por la Administración sanitaria.

Sexto.-Concurriendo el primero de los presupuestos exigidos por el art. 130.1 LJCA para satisfacer las solicitudes de medidas cautelares - en este caso la suspensión de la resolución recurrida -el periculum in moraes indudable. Pasamos al análisis de si de la privación de los efectos de la decisión administrativa de la Consellería de Sanidad, pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Sostiene la parte actora carente de motivación y justificación el cierre temporal de los establecimientos dedicados a actividades recreativas y de azar -casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber- decisión discriminatoria y arbitraria. En efecto, decisiones administrativas del calibre de las impugnadas exigen la debida motivación, como resulta de la norma de procedimiento administrativo común, artículo 35 de la Ley 40/2021, de 1 de octubre (LPACAP) y de los preceptos de las Leyes sectoriales que se invocan. A juicio de la Sala, la motivación existe. Si nos detenemos en la Resolución impugnada, de 11 de marzo de 2021,sus antecedentes de hecho incorporan datos oficiales sobre el estado de la pandemia particularizando en el territorio de la Comunidad Valenciana (de ello se ha hecho eco el escrito de oposición del Abogado de la Generalitat), recoge pormenorizadamente los preceptos legales habilitantes para que la autoridad sanitaria adopte las medidas; comenzando por la L.O. 3/1986, de 14 de abril ( artículo 3º), siguiendo con la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública ( Art. 54.1) terminando por la Ley 10/2014, de 29 de diciembre de la Generalitat, de Salud de la Comunidad Valenciana, con la previsión de que ante 'repercusión excepcional negativa para la Salud' las autoridades públicas sanitarias pueden decidir 'el cierre de empresas e instalaciones, así como la suspensión del ejercicio de actividades'.

Alega la actora los apartados que siguen al resuelvo primeroincluye la resolución impugnada - 9º- la suspensión cautelar de las actividades recreativas de azar en establecimientos al efecto, cuando respecto a otras muchas actividades no se decide la suspensión cautelar. En efecto, respecto a otras muchas actividades con confluencia de personas, la medida adoptado por la Consellería no es la suspensión temporal, sino restricciones de otro tipo ( % de espacios , % de aforos, distancias entre personas etc); sin ir más lejos, en los establecimientos de restauración y hostelería o en los gimnasios. Ahora bien, será de analizar al entrar en el fondo del asunto -como hemos expresado en otros autos recientes saliendo al paso de similares alegaciones- si tal diferenciación entre unas y otras actividades abiertas al público incurrió en arbitraria por suponer un trato desigual injustificado proscrito por nuestro ordenamiento jurídico, a partir del artículo 14 de la Constitución, su interpretación por el Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Repárese, además, en lo que también la Sala y Sección ha recogido en el Auto de 19-2-2021 (POR 58/2021), FD cuarto 2):"2) Parte importante de las alegaciones desplagadas en el escrito de interposición del recurso constituyen, en rigor, consideraciones acerca del fondo de la cuestió litigiosa. Lo son los alegatos acerca del quebranto del principio de igualdad y de disciminación territorial; dicho de otro modo, la Sala habrá de tomar en consideración dichos motivos mas avanzado el proceso y, en concreto, en la Sentencia. Sin embargo, aunque encontrara serios indicios de trato desigual y discriminación territorial, tal circunstancia,per seno justificaría la suspensión de la resolución. Que la Generalitat debiera haber acoptado iguales medidas frente al 'covid' en actividades como los citados por la parte actora (comedores escolares, servicios de hostelería en clínicas y hospitales, en empresas o lugares de trabajo, etc) no acarrea la consecuencia de que deban de suspenderse las medidas recogidas en el apartado 1.b de la resolución de 19-1-2021. Y lo propio ocurre con lo que se llama 'discriminación territorial': que el desarrollo de la pandemia revista mayor gravedad en dos provincias de la Comunidad que no en la tercera tampoco es razón para suspender esas medidas en la provincia de Castellón. Quizá por ello la pretensión cautelar no se ciñe a la suspensión de la parte resolutiva Primo 1 b) de la resolución de 19-1-2021 (y su prórroga) a la Provincia de Castellón."

Lo que no puede perderse de vista -lo alega el Letrado de la Generalitat y lo venimos recogido en los autos de medidas cautelares tan repetidos de 19-2-2021 y 25-2-2021 (PO 46/2021), entre otros- es que la Administración ha de conducirse conforme al principio de precaución y prudencia y sin que sea necesario concurrir de forma indubitada que la actividad desplegada en determinado tipo de establecimientos constituya foco de propagación del virus. Coincidimos por consiguiente con nuestra Sala homónima del TSJ de Asturias, Auto de 23-2-2021 (PO 93/2021) oportunamente ilustrado con referencia a la Jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo: A los efectos de la tutela cautelar ha de tener en cuenta el principio de precaución o cautela, desarrollado en particular por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme al cual, tal como resulta por ejemplo de la sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P, EU.C:2014:255, ha sido interpretado de modo que, por una parte, 'en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riegos', asimismo, por otra parte, conforme a la jurisprudencia europea, '[aun cuando] la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos que también [...] cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas'. En fin, a juicio del Tribunal de Justicia, al aplicar el principio de precaución no es necesario que los riesgos para la salud sean concretos, sino que basta con que sean potenciales (apartados 57 a 59). En esa línea el auto de Vicepresidente TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, c-42613 P(R, EU:C:2013:848, en términos que podría aplicarse, mutatis mutandis, a las Administraciones españolas, lo siguiente: 'cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos' (apartado 54)."

Séptimo.-LLegados a este punto y a resultas de la luz que pueda dar la fase probatoria en el curso del proceso, la Sala ha de tomar en consideración la documentación que conforma la pieza de medidas cautelares, sin obviar lo que ha sido nuestro juicio manifestado en recientes Autos de 19-2-2021, de 25-2-2021 (PO 46/2021) o de 9 de marzo de 2021( po 79/2021).

En este particular, la parte que insta a suspensión alude a la situación epidemiológica en la Comunidad Valenciana evolucionado en sentido tal que, a su decir no existen datos objetivos que justifiquen la adopción de la medida concreta. Es un juicio de valor que no se acompaña de elemento fáctico o raciocinio que lo secunde. En contraste, la resolución administrativa y aquí la defensa letrada de la Generalitat, sin negar la evolución a mejorde la pandemia en las últimas semanas , razona acerca de la conveniencia de mantener la medida. Leemos de la documentación unida al escrito de oposición a la cautelar el Informe de 16 de marzo de 2021 suscrito por la Subdirectora General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental: [...] "Aunque la evolución de la pandemia es de franca mejoría, tanto en los indicadores de nivel de transmisibilidad como en la capacidad asistencial, sobre todo si los comparamos con los niveles alcanzados en los meses de enero y febrero, se hacía hincapié en:

- La ocupación de camas de críticos se encontraba en nivel de riesgo alto y su tendencia decreciente estaba siendo muy lenta.

- El impacto de la mortalidad: el número de defunciones se mantiene significativamente elevado indicativo de la gravedad de la tercera onda epidémica.

- La extensión del linaje B.1.1.7 del SARS-CoV-2 0 variante británica, que, a pesar de las restricciones, se ha incrementado en 10 puntos pasando de 19,6% a 29,4% en solo una semana, pudiendo condicionar un aumento de la incidencia y, posiblemente, de la tasa de hospitalización y letalidad en las próximas semanas ya que ha mostrado una gran capacidad para desplazar a las variantes circulantes, así como un mayor nivel de transmisibilidad.

Analizando la evolución de la pandemia en los países de nuestro entorno, donde la variante B.1.1.7 está muy extendida, la probabilidad de una nueva onda epidémica a corto plazo es muy alta. De hecho, el Centro Europeo para el Control de Enfermedades (ECDC) ha señalado en su última Evaluación Rápida de Riesgo (Rapid risk assessment: SARS- CoV-2 increased circulation of variants of concern and vaccine rollout in the EU/EEA, 14th update [updated 15 February 2021]) que el riesgo asociado con una mayor propagación de las nuevas variantes del SARSCoV-2 en la Unión Europea se considera alto a muy alto para la población en general y muy alto para las personas vulnerables.

- La detección de 14 casos de variante B.1.3510 variante sudafricana, variante que preocupa en salud pública especialmente por la reducción parcial de la eficacia vacunal.

La campaña de vacunación frente a la COVID-19 ha permitido que avance el proceso de inmunización de la población más vulnerable y los profesionales sanitarios. Sin embargo, aún no se ha alcanzado una cobertura vacunal suficiente que garantice la protección generalizada de la población. El porcentaje de población vacunada es todavía muy insuficiente para hablar de inmunidad, por lo que las medidas no farmacológicas siguen siendo las únicas verdaderamente eficaces.

Ante esta situación se consideró que la incertidumbre en la evolución de la pandemia persiste y el riesgo sigue siendo patente, Io que hace necesario aplicar el principio de precaución y seguir manteniendo medidas no farmacológicas excepcionales y transitorias para contener la epidemia y minimizar la transmisión comunitaria a fin de disminuir, en la medida de lo posible, el riesgo de una nueva onda epidémica. Para ello es esencial continuar con un proceso de desescalada pausado y eso exige lentitud en la flexibilización de las medidas que favorezcan la disminución de las relaciones sociales dado que su efectividad ha mostrado ser muy evidente sobre el número de casos, las hospitalizaciones y los fallecimientos.

En este sentido las medidas adoptadas en los diversos sectores se han basado en reducción de aforos y horarios con el fin de disminuir la interacción social, reducción que se ha ido flexibilizando de forma progresiva."

Termina el informe acerca de la concreta medida que nos ocupa expresando:'Si bien es cierto que los establecimientos de actividades recreativas y de azar son espacios que pueden cumplir las medidas generales de uso de mascarilla, distanciamiento social y ventilación, se consideró que son espacios de mayor riesgo por cuanto se caracterizan por compartir los elementos de juego donde resulta extremadamente complejo proceder a los protocolos de limpieza y desinfección entre los diferentes jugadores. Por ello se planteó mantener la suspensión cautelar y, en función de la situación epidemiológica, iniciar próximamente su proceso de desescalada con medias de reducción de aforos y horarios como se ha iniciado en otros sectores.'

En definitiva, tomando en consideración las alegaciones de las partes y de la documentación traída al incidente cautelar, la Sala aprecia que satisfacer la pretensión que se nos insta supondría perturbación grave de los intereses generales, más en particular la prevención de la Salud de la ciudadanía que obliga a los poderes públicos, destacadamente a las Administraciones Sanitarias proveer tratando de minimizar situaciones de riesgo. Por eso, la desestimación de la suspensión cautelar. Naturalmente sin prejuzgar el desenlace del pleito cuando corresponda decidir en los autos principales una vez tramitado el proceso con todas las garantías para las partes.

Visto lo anteriormente expuesto, artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Desestimar la solicitud de medida cautelar instada por la Asociación UNIÓN DE TRABAJADORES DE SALONES DE JUEGO (UTSAJU) interponiendo recurso contencioso-advo contra la resolución de 11 de marzo de 2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se modifica la Resolución de 5 de diciembre de 2020 de la Consellería, dispositiva 9º del resuelvo primero: ' 16. Medidas relativas a actividades recreativas de azar.Se mantiene la suspensión cautelar de actividades en establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen, casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber'.Sin costas.

Esta resolución no es firme y frente a la misma cabe recurso de REPOSICION ante la propia Sala, a interponerse en el plazo de cinco días desde su notificación.

Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. anotados al margen de lo que doy fe.