Auto ADMINISTRATIVO Nº 96/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 98/2021 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION 4

Pieza de Medidas Cautelares [PMC] nº : 4 /000098/2021-P.S.M.

N.I.G: 46250-33-3-2021-0000757

Ponente: D/Dª MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS

Demandante/Recurrente: FEDERECIÓ DE FUTBOL DE LA COMUNITAT

VALENCIANA (FFCV)

Procurador/Letrado: EVA MARIA TATAY VALERO /

Demandado/Recurrido: CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD

PUBLICA

Procurador/Letrado: /

A U T O Nº 96 /2021

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D/Dª. MANUEL JOSÉ BAEZA DIAZ-PORTALES

Magistrados:

D/Dª. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS (Ponente) D/Dª. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En VALENCIA, veintidós de marzo de dos mil veintiuno.

Dada cuenta; y

En Valencia, a 22 de marzo de dos mil veintiuno

Antecedentes

Primero.-La FEDERACIÓN DE FÚTBOL DE LA COMUNITAT

VALENCIANA interpuso el 16 de marzo de 2021 recurso contencioso-advo contra la resolución de 11 de marzo de 2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se modifica la Resolución de 5 de diciembre de 2020 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se acuerdan nuevas medidas adicionales en la Comunidad Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19. La resolución en cuestión, insertada en el DOGV del 12 de marzo de 2021,

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 LJCA, solicitó la suspensión de la eficacia de la resolución impugnada en su resuelvo primero7º, particulares que se indicarán y con las medidas positivas que se dirán en el F.J. primero inaudita parte.

Segundo.-Por Auto de 16 de marzo de 2021 ha resuelto la Sala desestimar la solicitud de tramitación del incidente inaudita parte, dando curso al mismo por los trámites de los artículos 131 y stes de la LJCA, abriendo plazo para presentación de alegaciones por la Generalitat hasta las catorce horas del día 18 de marzo. Las alegaciones se presentaron a tiempo por el abogado de la Generalitat, argumentando lo que a su derecho ha tenido por conveniente y terminando por instar la denegación de la medida cautelar instada.

Fundamentos

Primero.-El apartado 7º del resuelvo primerode la resolución de la Consellería de Sanitat objeto del recurso interpuesto por la Federación de Fútbol de la Comunitat Valenciana, da redacción al punto 12 del resuelvo primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la Consellería de Sanidad Universal y Salud, como sigue : «12. Medidas relativas a la actividad física, el deporte, las instalaciones deportivas y las competiciones deportivas.

12.1. Actividad física y deportiva de carácter general.

a) Se podrá practicar, a todos los efectos, actividad física y depor-tiva, al aire libre y eninstalaciones deportivas abiertas o cerradas, sin contacto físico y en las modalidades individuales y las que se practican por parejas.

b) La práctica de actividad física y deportiva de modalidades individuales, al aire libre o

en instalaciones abiertas y cerradas, practicada por o dirigida per un professional, podra realizarse en grupos maximos de 4 personas, sin contacto fisico y mantenientdo la distancía de seguridad recomendada por los autoridades sanitarias.

c) Para la realización de la actividad deportiva al aire libre o en instalaciones deportivas

abiertas, y siempre que se posible mantener la distancia de seguridad, no será obligatorio el uso de mascarilla.

La mascarilla será obligatoria en zonas o espacios con gran afluencia de personas, donde no sea posible mantener la distancia de seguridad recomendada por las autoridades sanitarias con el resto de personas deportistas o peatones.

d) Para la realización de actividad deportiva en instalaciones cerradas das será

obligatorio el uso de mascarilla.

12.2. Actividad física y deportiva de la población en edad escolar de las etapas educativas

de Infantil y Primaria fuera de la jornada escolar.

12.2.1. Actividades deportivas de grupo y entrenamientos deportivos.

a) La población en edad escolar de las etapas educativas de Infantil y Primaria podrá participar fuera de la jornada escolar en actividades deportivas grupales y en entrenamientos deportivos, con un máximo de 10 personas deportistas con las limitaciones que establece el apartado siguiente.

b) En todo caso, las actividades deportivas grupales y los entrenamientos deportivos se desarrollarán en grupos estables y evitando los contactos con otros grupos de actividad o de entrenamiento. Así mismo, se podrán realizar únicamente dinámicas deportivas individuales y sin contacto físico, que permiten garantizar en todo momento la distancia de seguridad entre los deportistas participantes.

Para la realización de actividad deportiva en instalaciones cerradas será obligatorio el uso

de mascarilla.

c) Las actividades deportivas grupales y los entrenamientos deportivos se desarrollarán, en todo caso, sin público. Los acompañantes de los menores que participan en las actividades no podrán permanecer en las instalaciones deportivas y evitarán en todo caso permanecer en los alrededores de las instalaciones y generar situaciones de aglomeración de personas.

d) La actividad física y la práctica deportiva que se realice en actividades lectivas, extraescolares o complementarías durante la jornada escolar, se someterá a las disposiciones de los Protocolos vigentes en cada momento para los centros escolares, adoptados por la Conselleria competente en materia de Educación y por la Conselleria competente en materia de Sanidad.

12.2.2. Participación en competiciones deportivas.

No se permite la participación de personas escolarizadas en las etapas educativas de Infantil y Primaria en acontecimientos y en competiciones deportivas, con la excepción de las competiciones expresamente autorizadas en el punto 12.4 de la presente resolución.

12.3. Entrenamientos del deporte federado, de los Campeonatos de Deporte Universitario, y de los Juegos Deportivos de la Comunitat Valenciana de la educación secundaria.

a) Las personas deportistas federadas, las inscritas al Campeonato de Deporte Universitario, o a los Juegos deportivos de la Comunitat Valenciana podrán realizarán los entrenamientos deportivos, con las limitaciones que se establecen en los apartados siguientes.

b) Los entrenamientos deportivos se desarrollarán en grupos estables y evitando los contactos con otros grupos de entrenamiento. Así mismo, siempre que sea posible se promoverán dinámicas deportivas individuales y sin contacto físico garantizando el máximo tiempo posible la distancia de seguridad.

c) Los entrenamientos deportivos se desarrollarán, en todo caso, sin público. Los acompañantes de los menores que participan en los entrenamientos no podrán permanecer en las instalaciones deportivas y evitarán en todo caso permanecer en los alrededores de las instalaciones y generar situaciones de aglomeración de personas.

d) Los entrenamientos de los deportistas que participan en las competiciones autorizadas en el punto 12.4 de la presente resolución, se desarrollarán con las dinámicas deportivas habituales, aplicando los protocolos federativos de prevención de la Covid- 19.

e) Los entrenamientos en los cuales participan personas en edad escolar de las etapas educativas de Infantil y Primaria se someterán en todo caso a las limitaciones específicas que se establecen en el punto 12.4 de la presente resolución, con la excepción prevista en el párrafo anterior.

12.4. Competiciones deportivas.

a) Continúan suspensas todas las competiciones, actividades y acontecimientos deportivosorganizados por entidades públicas o privadas, en todas las categorías y modalidades deportivas, excepto las que se establecen en los párrafos siguientes.

b) Podrán celebrarse las siguientes competiciones deportivas de ámbito autonómico:

- Las competiciones oficiales federativas de ámbito autonómico que otorgan un derecho deascenso a campeonatos o competiciones de ámbito estatal.

- Las competiciones oficiales federativas de ámbito autonómico que sean imprescindibles paraobtener la clasificación oficial para campeonatos de ámbito estatal.

- La competición profesional de pelota valenciana y la máxima competición en categoríafemenina.

c) Así mismo, podrán celebrarse en el territorio de la Comunitat Valenciana, las competicionesoficiales profesionales de ámbito internacional y estatal, y las competiciones oficiales no profesionales de ámbito internacional y estatal.

d) La federación correspondiente tendrá que disponer de un protocolo público de desarrollo dela competición que garantice el seguimiento de las medidas de seguridad y de higiene requeridas para la prevención de la Covid-19. Con el fin de garantizar la protección de la salud de las personas deportistas y del personal necesario para el desarrollo de la competición, el protocolo podrá ser requerido por la autoridad sanitaria.'

12.5. Instalaciones deportivas

a) En las instalaciones deportivas abiertas y cerradas podrá realizarse la actividad física y deportiva regulada en los puntos anteriores, y en las condiciones que se establecen en estos.

A efectos de esta resolución, se considera instalación deportiva abierta, aquel espacio abierto deportivo, no cubierto o todo espacio que, estando cubierto, esté rodeado lateralmente por un máximo de tres paredes o muros.

b) En las instalaciones deportivas abiertas, el aforo máximo permitido será de una persona usuaria por cada 2,25 m² de superficie útil para el uso deportivo. Este cálculo se aplicará globalmente y para cada una de las dependencias de uso deportivo de la instalación. Los aforos de los otros servicios no deportivos de qué pueda disponer la instalación se regirán por su normativa específica.

c) En las instalaciones deportivas cerradas, el aforo máximo permitido será de un 30 % respecto al aforo ordinario de la instalación.

A los efectos de esta resolución, se entiende por aforo ordinario aquel que establezca la normativa específica aplicable, y en su defecto el de una persona usuaria por cada 2,25 m² de superficie útil para el uso deportivo.

Este cálculo se aplicará globalmente y para cada una de las dependencias de uso deportivo de lainstalación. Los aforos de los otros servicios no deportivos de qué pueda disponer la instalación se regirán por su normativa específica.

Las instalaciones deportivas cerradas concluirán su actividad a las 20.00 horas, no pudiendo permanecer las personas usuarias en su interior fuera del horario permitido.

d) En las piscinas, el aforo máximo permitido será de un 30 % respecto al aforo ordinario de la instalación y del vaso de la piscina.

A los efectos de esta resolución, se entiende por aforo ordinario aquel que establezca la normativa específica aplicable, y en su defecto el de una persona usuaria por cada 4 m² de lámina de agua.

e) Las personas o entidades titulares de la instalación serán las responsables de establecer las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de los aforos, y señalizarán de manera visible, y en los accesos de cada una de las dependencias, tanto los metros cuadrados disponibles en la zona como el aforo máximo permitido.

f) La persona o entidad titular de la instalación tendrá que establecer un sistema de acceso que evite la acumulación de personas y un sistema de turnos que permita la práctica de la actividad física en condiciones de seguridad y protección sanitaria.

g) A todos los efectos, se tendrá que realizar una limpieza y desinfección periódica de las instalaciones, como mínimo dos veces en el día. Así mismo, se limpiará y desinfectará el material utilizado por las personas deportistas al finalizar cada turno de entrenamiento y a la finalización de la jornada.

h) Se permite el uso de vestuarios, con un aforo máximo permitido

de un 30 % respecto al aforo ordinario.

A los efectos de esta resolución, se entiende por aforo ordinario aquel que establezca la normativa específica aplicable, y en su defecto el de una persona usuaria por cada 3 m² de superficie útil. Se podrán utilizar las duchas cuando estas sean individuales y cumpliendo siempre con el protocolo establecido al efecto por parte de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

12.6. Acontecimientos deportivos

a) A todos los efectos no se permite la celebración de acontecimien-

tos deportivos, con la excepción de las competiciones que expresamente permite el punto 12.4 de la presente resolución.

b) En las competiciones deportivas que se celebran en instalaciones deportivas o al aire libre en espacios naturales o en la vía pública, no podrán participar más de 150 personas deportistas de forma simultánea.

c) Las competiciones de ámbito autonómico que permite el apartado bdel punto 12.4 de la

presente resolución se celebrarán sin público.

d) El resto de competiciones autorizadas se someterán a las limitaciones que establecen los puntos 14.1 y 14.2 de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consejera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la cual se acuerda nuevas medidas adicionales en la Comunidad Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.

Excepcionalmente, con autorización expresa de la Conselleria competente en materia de salud pública, podrá autorizarse una mayor presencia de público en competiciones oficiales no profesionales de ámbito internacional y en finales de competiciones oficiales no profesionales de ámbito estatal, que se celebran en el territorio de la Comunidad Valenciana».

Las medidas cautelares que insta la Federación lo son, a saber:

a)Suspender las siguientes medidas:

'1º.- Que quede suspendida la eficacia de la dela Resolución de 11 de marzo de 2021, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que modifica la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerdan nuevas medidas adicionales en la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19,en cuanto a las medidas siguientes:

Medida 12.1.d) párrafo 4ºcuando especifica que para la realización de actividad deportiva en instalaciones cerradas será obligatorio el uso de mascarilla.

Medida 12.2.1.c)cuando especifica que las actividades deportivas grupales y los entrenamientos deportivos se desarrollarán, en todo caso, sin público.

Medida 12.4 Competiciones deportivaspor la que continúan suspendidas todas las competiciones, actividades y acontecimientos deportivos organizados por entidades públicas y privadas, en todas las categorías y modalidades, excepto las que se expresamente se establecen.

b) Con ello, decidir que:

2º.- Las competiciones y los entrenamientos de todas las categorías territoriales de competiciones de Futbol y Fútbol Sala organizadas por esta FFCV, se celebren con normalidad de manera INMEDIATA (jornada del 20 y 21 de marzo de 2021)y sin las restricciones establecidas en la medida 12.4 de la Resolución de 11 de marzo de 2021, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Publica por la que modifica la Resolución de 5 de diciembre de 2020

3º.- Que se permita un aforo de público del 30% en las instalaciones deportivas en las que se celebren partidos y entrenamientos de las competiciones de Fútbol y Fútbol Sala organizadas por la FFCV, del mismo modo que está permitido en otras actividades cotidianas.', por las razones que constan en su escrito y que se dan aquí por reproducidos.

La Federación Valenciana de Fútbol arropa sus pedimentos sosteniendo que concurren todos los requisitos previstos en los artículos 129, 130 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la adopción de la medida cautelar que se insta, extendiéndose en los términos que veremos después.

En contraste, el abogado de la Generalitat se opone a la solicitud cautelar objetando la falta de acreditación de los requisitos exigibles conforme prevé la ley procesal contencioso-administrativa, artículo 130 y siguientes, así como la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la que ilustra a la Sala con cita de STS de 17-7-2018, R. 1808/2017 y varios autos del Alto Tribunal (16-1-2019 R 401/2018, 13-3-2019,R 2/2019, los más recientes). No hay perjuicio irreparable o de difícil o imposible reparación porque la actora no pasa de alegar generalidades y porque los perjuicios son de carácter económico y, por ende, reparables. Debiendo tenerse en cuenta las compensaciones y ayudas que podría establecer el Estado o la Comunidad Autónoma dentro de la reactivación económica tras las restricciones en situaciones tan graves como la pandemia. No concurre apariencia de buen derecho, como se extrae de la propia fundamentación de la resolución impugnada y en la ponderación de los intereses en juego, ha de prevalecer el general sanitario, la funcionalidad del sistema público de salud, el derecho a la salud de las personas y su derecho a la vida.

Segundo.-El artículo 130.1 de la LJCA expresa que Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso'. Añade en su apartado 2 que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Como recuerda el ATS, 3ª, Sección 4ª, de 16 de febrero de 2021 (recurso 12/2021), que reproduce la reiterada doctrina jurisprudencial existente al respecto, ['la Ley de la Jurisdicción quiere asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte (artículo 129.1) y, en relación con ese objetivo, preservar la finalidad legítima del recurso mediante las medidas cautelares ( artículo 130.1) siempre que no concurran intereses generales o de tercero que deban prevalecer, según la ponderación judicial, frente a los que asisten a quien pide la medida (artículo 130.2). A partir de esas previsiones, será menester, en principio, acordar la medida cautelar cuando sin ella se origine una situación irreversible, o sea cuando haya peligro en la demora de privar a la sentencia de todo efecto, de ser estimatoria, salvo que, como se ha dicho, medien intereses generales que reclamen una solución diferente'].

Tercero.-Sostiene la actora en el otrosí del escrito de interposición y en primer lugar, que concurre y fumus boni iurisexpresando que no son coherentes las medidas restrictivas objeto de recurso con la evolución de la pandemia y la situación actual de riesgo bajo de la incidencia acumulada a 14 días, fijada en menos de 50 casos positivos por cada 100.000 habitantes; medidas restrictivas de derechos fundamentales , individuales y colectivos que deben acomodarse y flexibilizarse con la evolución de la pandemia, lo que no ocurre con la resolución impugnada , al menos en lo concerniente a la prohibición de facto de las competiciones deportivas federadas. No ha quedado acreditado, en fin, que el desarrollo normal del deporte federado de fútbol y fútbol sala suponga un incremento del riesgo de contagios lo que sigue, máxime teniendo en cuenta la existencia de rigurosos protocolos que se viene cumpliendo escrupulosamente por las personas que participan en todas las competiciones organizadas por la Federación.

A propósito de este motivo es bien sabido, la que la apariencia de buen derecho o fumus boni iurisno está positivizada en la regulación general de las medidas cautelares en sede jurisdiccional contencioso administrativa ( artículo 129, 130 y concordantes LJCA) y, tampoco, en el concreto régimen específico del artículo 135 (cautelarísima inaudita parte). Como indica el Auto del Tribunal Supremo de 18-7-2006: se trata de un criterio que, no recogido expresamente en la Ley Jurisdiccional aunque sí en el artículo 728 LEC, permite realizar una valoración de los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, con carácter provisional y en los casos delimitados por la jurisprudencia ( de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaliza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva.

Las alegaciones de la FVF afirmando la apariencia de buen derecho son merecedoras de nuestro análisis y valoración, pero no sirven para entender concurrente el fumus boni iurisconforme a la doctrina jurisprudencial de referencia. Muy en concreto, la medida establecida del uso de la mascarilla en instalaciones cerradas cuya suspensión se nos insta, queda lejos de tener apariencia de buen derecho, a la vista de la STS 1569/2020 de 11de diciembre, R. 140/2020 ( criterio que hemos seguido en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 1-2-2021, po

147/2020), cuyo F.J. noveno: " A la vista de lo expuesto resulta patente que la intervención estatal en la libertad individual en el ámbito de la integridad personal física y moral mediante el uso de la mascarilla resulta proporcionada a los fines buscados: la protección de la salud de los ciudadanos considerados en su globalidad, así como una protección terapéutica no especialmente invasiva.

Debe prevalecer el objetivo constitucional de protección de la salud de todos,

art. 43 CE que comprende la integridad física y moral. Se reputa legitima la disposición ordenando el uso de mascarilla en razón de que, en el actual estado de conocimiento de propagación del virus Covid-19 , es necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que puede contener la progresión de la pandemia."

Cuarto.-Defiende la representación de la Federación de Futbol de la Comunitat que de no adoptarse las medidas cautelares que se instan, el recurso perderá su finalidad aunque llegara a dictarse sentencia estimatoria, perículum in mora y perjuicio irreparable.

Aduce que la ejecutividad de la resolución en el apartado impugnado provocará la imposibilidad de terminar las competiciones organizadas por la Federación; un gravísimo quebranto económico y social y perjuicio económico para los clubes afiliados, en total 844, la inmensa mayoría pequeños clubes de pueblo que carecen de todo tipo de recursos y que, por desgracia se pueden ver abocados a su desaparición. Además, el peligro de mora incide de manera fundamental en el derecho de los ciudadanos a la práctica del deporte, que se cercena con la Resolución recurrida, sin que existan causas objetivas para mantener la suspensión de actividades.

Pues bien, comenzando por lo último, la Federación Valenciana de Fútbol carece de legitimación ad causampara defender ante los tribunales el derecho de las personas a practicar deporte. A partir de la legislación estatal y autonómica sobre el régimen de las federaciones deportivas (como la Ley 2/2011, de la Actividad Física y el Deporte de la Comunidad Valenciana, citada en el escrito de interposición), la legitimación de la parte actora es incuestionable - y no se ha cuestionado por la Generalitatpara instar la suspensión de la resolución por lo que comprenden las medidas 12.1d), párrafo 4º, 12.1,c) y 12.4 en lo relativo a realización de actividades y competiciones deportivas referidas al fútbol y fútbol-sala, así como a instar medidas positivas como las que se postulan, pero carece de acción, como decimos, para erigirse en defensor de derechos ciudadanos en relación con la práctica del fútbol u otros deportes y por consiguiente para exigir medida cautelar alguna al respecto.

Una segunda nota tiene que ver con la alegación del abogado de la Generalitat negando perjuicio irreparable por el daño económico, por consiguiente, reparable, porque siendo importante el factor económico, lo cierto es que la Federación no solo alega la concurrencia de perículum in mora apelando al mismo. Refiere al propio tiempo del económico, el perjuicio que suponen las medidas para los afiliados a la federación, 96.000 personas físicas, porque el deporte oficial no profesional no se sostiene con los entrenamientos ( que permite la resolución), sino con las competiciones, que normalmente se celebran en fin de semana, por lo que , de facto, la restricción de hasta el 12 de abril supone como mínimo la paralización de la competición hasta el fin de semana del 17 y 18 de abril, es decir, unos 40 días después desde que se publicó la resolución recurrida. Damos la razón en este particular a la Federación pero matizando que pudiera no ser perjuicio irreparable o de muy difícil reparabilidad la suspensión temporal, en tanto que la parte obvia la eventualidad de retrasar el desarrollo de las competiciones. Si se permite la licencia, y salvando las distancias de toda índole, repárese en la circunstancia de que la propia Olimpíada de Tokio-2020, quedó pospuesta por decisión del COI para este año 2021. Es más, la resolución de la consellera de Sanitat mantiene la suspensión de las competiciones oficiales no profesionales , actividades y acontecimientos deportivos, si bien con excepciones ( como las que otorgan un derecho de ascenso a campeonatos o competiciones de ámbito estatal).

En pretensiones cautelares formalizadas con ocasión de recursos frente a resoluciones de la Consejería de Sanidad aprobatorias o modificativas de medidas como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, este órgano jurisdiccional viene acogiendo generalmente el alegato de la concurrencia de perículum in moraesgrimido por distintos actores (sociedades mercantiles del ramo de la hostelería, asociaciones profesionales empresariales y de trabajadores de los mismos sectores, colegios profesionales etc); así el Autos de 23 de diciembre de 2020 (po 357/2020), de 19-2-2021 (po 58/2021), de 25-2-2021 (po 46/2021),de 9-3-2021 (po 79/2021) y también incluyendo el dictado con ocasión de recurso contra la misma resolución de 11 de marzo de 2021( auto 94/2021 de 18-3-2021, po 97/2021). Eventuales ayudas o compensaciones económicas que puedan provenir de las Administraciones Públicas -según alega el Abogado de la Generalidad- no son circunstancias que hagan desaparecer el presupuesto básico de la medida cautelar instada, periculum in mora. Tampoco el resarcimiento que pudiera acarrear una eventual Sentencia estimatoria (total o parcial) del recurso.

En el caso que nos ocupa el perículum in morano salta a la vista con igual nitidez que en esos otros incidentes cautelares de referencia, pero en cualquier caso, por lo que se va a razonar y adelantamos, no procede satisfacer las medidas cautelares que persigue la Federación.

Quinto.-Sostiene la representación de la Federación Valenciana de Fútbol que la adopción de las medidas cautelares pretendidas no ocasiona una perturbación grave para los intereses generales o de tercero, porque, lejos de crear perturbaciones de los intereses generales, beneficia a los ciudadanos/as que practican fútbol y fútbol sala federado, más si cabe por la discriminación que sufren al ser valencianos/as cuando en otras Comunidades autónomas con peores datos epidemiológicos pueden practicar deportey, además por la grave discriminación de trato desigual frente a quienes realizan otras actividades cotidianas y no esenciales que están permitidas por la resolución recurrida, como son acudir a teatros, gimnasios, cines, restaurantes en terrazas al 100% y en el interior al 30% .

La alegación de trato desigual no se pone en relación, por ejemplo, con cualquier otro que eventualmente se hubiera dispensado en la resolución de la consellera de Sanitat para otros deportes no profesionales distintos del fútbol o fútbol sala ( baloncesto, balonmano etc); de hecho, el apartado 12 .1 del resuelvo primero de la resolución de 5-12-2020, en la nueva redacción no hace distinción alguna por deportes. Hay distinción entre la práctica de deporte al aire libre y en instalaciones cerradas, entre la práctica individual y la desarrollada por grupo; al menos prima facie, no parece que se de trato distinto ante situaciones iguales.

Por lo que respecta al trato desigual y discriminatorio para los valencianos /as con respecto al de los españoles de otras comunidades autónomas, es obvio que no puede merecer la calificación de discriminatoria una resolución dictada por la Consellería de Sanidad de la Generalitat que despliega sus efectos, per sedentro del territorio de esta Comunidad Valenciana. Un trato desigual eventualmente discriminatorio para la población valenciana respecto a la de otras comunidades autónomas habría de valorarse de provenir la resolución del Gobierno de la Nación, de alguno de los ministerios u órganos de la Administración central del Estado. En cualquier caso, en rigor constituye aspecto sobre el fondo de la cuestión litigiosa, que habrá de analizarse y valorarse más avanzado el proceso, siendo pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no cabe prejuzgar el fondo del asunto, por lo que son ajenos al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ( STC 148/1993 y ATS de 28-3-2019, Recurso 47/2019).

Acerca de alegaciones anotadas en el F.J.tercero que la parte incorpora para arropar la apariencia de buen derecho -falta de motivación y justificación de las medidas adoptadas cuya suspensión insta la federación a la vista del estado de la pandemia- es de significar lo que sigue:

Si nos detenemos en la Resolución impugnada, de 11 de marzo de 2021,sus antecedentes de hecho recoge pormenorizadamente los preceptos legales habilitantes para que la autoridad sanitaria adopte las medidas; comenzando por la L.O. 3/1986, de 14 de abril ( artículo 3º), siguiendo con la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública ( Art. 54.1) terminando por la Ley 10/2014, de 29 de diciembre de la Generalitat, de Salud de la Comunidad Valenciana, con la previsión de que ante 'repercusión excepcional negativa para la Salud' las autoridades públicas sanitarias pueden decidir 'el cierre de empresas e instalaciones, así como la suspensión del ejercicio de actividades'. Y recoge, más en concreto la situación por la pandemia Covid-19 en el territorio autonómico - en conjunto en nivel de alerta 2- incorporando datos oficiales y en particular, informe de 10 de marzo de 2021 de la Subdirección General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad ambiental reconociendo estar en franca mejoría -incidencia acumulada a 14 días el 25 de febrero último de 202,77 por 100.000 htes a 63,61 por 100.000 htes en fecha 10 de marzo-pero, ante la incertidumbre en la evolución de la pandemia( por razones que recoge) y el nivel de presión hospitalaria( ocupación de camas y de UCI), la conveniencia de mantener importantes medidas.

En este orden de cosas, la Sala ha de conducirse respetando el criterio del Tribunal Supremo plasmado en sentencia de 25-11-2020 ( R111/2020), citando otras asentando doctrina acerca del control que se efectúa a través del recurso contencioso-advo , un control de legalidad y no es un control de oportunidad que alcance a los aspectos técnicos que sustentan dicha oportunidad, y ello tiene, si cabe , más sentido aún en una situación en la que, todos los medios disponibles y las medidas deben quedar orientadas, prioritariamente , al control de la pandemia. Por ello , el examen de una medida concreta no se puede aislar del conjunto extraordinariamente complejo de situaciones e intereses que debían ser acompasados...(F.J.quinto). Eso mismo viene expresado en nuestra Sentencia nº 47/2021, de 1-2-2021 (PDF 147/2020). Si no le es dado a los órganos de este orden jurisdiccional realizar control más allá que el relativo a si la actuación administrativa se ajusta al Ordenamiento Jurídico (aún con las consecuencias que puede acarrear un eventual fallo estimatorio, de plena jurisdicción), tampoco procede sustituir a la Administración en sus decisiones discrecionales con ocasión del incidente cautelar. Naturalmente, que no quepa sustituir a la Administración sanitaria en los aspectos técnicos que sustenten en cada caso sus decisiones, no debe llevar a la renuncia del control acomodado a la función jurisdiccional ex artículo 24 en conexión con el 106.1 de nuestra

Constitución, pues la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ( SSTC 115/87, 148/93, etc).

Consecuente con lo anterior y por lo que respecta a la petición cautelar de que se permita un aforo público del 30% en las instalaciones deportivas en las que se celebren partidos y entrenamientos de las competiciones de fútbol y de fútbol sala organizadas por la FVF, no le es dado a la Sala satisfacer tal medida positiva, al menos con los elementos de juicio que facilita la pieza cautelar y sin que en este proceso podamos considerar si las medidas menos impactantes adoptadas respecto a determinadas actividades con confluencia de las personas son ajustadas a derecho o idóneas.

Sexto.-Continuando con el análisis de las alegaciones de la Federación Valenciana de Fútbol, el hecho de que la Consellería de Sanitat no haya adoptado o mantenido medidas -siempre refiriéndonos a las que afrontan la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19- en otros ámbitos de actividad homologables con las relativas a la práctica del deporte, no es circunstancia por sí sola que deba conducir a satisfacer la solicitud cautelar de la FVF.

Saliendo al paso de muy similar argumentación a la de la parte actora, esta Sala y Sección ha recogido en el Auto de 19-2-2021 (PO 58/2021),

FD cuarto 2):"2) [...]Sin embargo, aunque encontrara serios indicios de trato desigual y discriminación territorial, tal circunstancia,per seno justificaría la suspensión de la resolución. Que la Generalitat debiera haber adoptado iguales medidas frente al 'covid' en actividades como los citados por la parte actora (comedores escolares, servicios de hostelería en clínicas y hospitales, en empresas o lugares de trabajo, etc) no acarrea la consecuencia de que deban de suspenderse las medidas recogidas en el apartado 1.b de la resolución de 19-1-2021. Y lo propio ocurre con lo que se llama 'discriminación territorial': que el desarrollo de la pandemia revista mayor gravedad en dos provincias de la Comunidad que no en la tercera tampoco es razón para suspender esas medidas en la provincia de Castellón. Quizá por ello la pretensión cautelar no se ciñe a la suspensión de la parte resolutiva Primo 1 b) de la resolución de 19-1-2021 (y su prórroga) a la Provincia de Castellón."

Como venimos recogiendo en otros autos recientes de medidas cautelares, es el deber de la Administración conducirse conforme al principio de precaución y prudencia y sin que sea necesario concurrir de forma indubitada que la actividad desplegada en determinado tipo de establecimientos constituya foco de propagación del virus. El mismo principio impera cuando la conducta de las personas se desarrolle en polideportivos u otros espacios aptos para el deporte. Coincidimos por consiguiente con nuestra Sala homónima del TSJ de Asturias, Auto de 23-2-2021 (PO 93/2021) oportunamente ilustrado con referencia a la Jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo: A los efectos de la tutela cautelar ha de tener en cuenta el principio de precaución o cautela, desarrollado en particular por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme al cual, tal como resulta por ejemplo de la sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P, EU.C:2014:255, ha sido interpretado de modo que, por una parte, 'en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riegos', asimismo, por otra parte, conforme a la jurisprudencia europea, '[aun cuando] la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos que también [...] cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas'. En fin, a juicio del Tribunal de Justicia, al aplicar el principio de precaución no es necesario que los riesgos para la salud sean concretos, sino que basta con que sean potenciales (apartados 57 a 59). En esa línea el auto de Vicepresidente TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, c-42613 P(R, EU:C:2013:848, en términos que podría aplicarse, mutatis mutandis, a las Administraciones españolas, lo siguiente: 'cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos' (apartado 54)."

En definitiva, tomando en consideración las alegaciones de las partes y de la documentación traída al incidente cautelar, la Sala aprecia que, de satisfacer la pretensión que se nos insta, podría seguirse perturbación grave de los intereses generales; más en particular la prevención de la salud de la ciudadanía, que obliga a las Administraciones Sanitarias, proveer tratando de minimizar situaciones de riesgo, en este caso en relación con la pandemia covid -19. Naturalmente sin prejuzgar el desenlace del pleito cuando corresponda decidir en los autos principales una vez tramitado el proceso con todas las garantías para las partes.

Visto lo anteriormente expuesto, artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Desestimar la solicitud de medida cautelar de La Federación de Fútbol de la Comunitat Valenciana en su escrito de interposición de recurso contencioso-advo contra la resolución de 11 de marzo de 2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se modifica la Resolución de 5 de diciembre de 2020.

Sin imposición de costas procesales.

Esta resolución no es firme y frente a la misma cabe recurso de REPOSICION ante la propia Sala, a interponerse en el plazo de cinco días desde su notificación.

Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. anotados al margen de lo que doy fe.