Auto ADMINISTRATIVO Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3175/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 26/01/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3175/2021

Materia: SOCIEDADES

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

Secretaría de Sala Destino: 002

Transcrito por:

Nota:

Resumen

R. CASACION núm.: 3175/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. César Tolosa Tribiño, presidente

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. Rafael Toledano Cantero

Dª. Ángeles Huet De Sande

Dª. Esperanza Córdoba Castroverde

En Madrid, a 26 de enero de 2022.

Antecedentes

PRIMERO. 1.La procuradora doña Begoña Urízar Arancibia, en representación de la Diputación Foral de Guipúzcoa, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2021 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que estimó el recurso 43/2020, promovido por Dachser Spain S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Guipúzcoa de 7 de noviembre de 2019, que desestimaba la reclamación nº 2017/0775 interpuesta contra el acuerdo del Servicio de Gestión de Impuestos Directos de 2014, que desestimaba la solicitud de rectificación de la declaración correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014.

2.Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

2.1.El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 11 de marzo) ['TRLIS'], indicando, de forma expresa, que se corresponde con el actual artículo 18 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades (BOE de 28 de noviembre) ['LIS'].

2.2.Los artículos 16, y 18 a 21 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 6 de agosto) ['RIS']; artículos 17, 18 y 19 del actual Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 11 de julio).

2.3.Los artículos 2. Uno. Segundo, 3, 4, 14 y 19 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, (BOE de 24 mayo 2002, núm. 124; rect. por BOE de 15 junio 2002, núm. 143), por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco ['LCEPV'].

3.Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, toda vez que 'si hubiera interpretado los preceptos de la forma que esta parte defiende, la sentencia habría llegado a la conclusión de que, cuando se realice una comprobación tributaria a un sujeto pasivo que abone el impuesto sobre sociedades en territorio común y que esté a su vez vinculado con una entidad que, en función de los puntos de conexión fijados en los artículos 14 y siguientes de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, deba tributar conforme a la normativa foral vasca, la AEAT tiene la obligación de notificar, conforme a la normativa vigente en territorio común, la realización de ajustes de valoración en materia de precios de transferencia a la Hacienda Foral correspondiente de los Territorios Históricos Vascos (en el caso presente, la Hacienda Foral de Gipuzkoa).'.

4.Subraya que la norma que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal.

5.Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en las letras a), b) y c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ['LJCA'], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a), LJCA.

5.1.La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo que contradice la que ha establecido por el Tribunal Supremo [ artículo 88.2 a) LJCA].

Cita al efecto las siguientes sentencias de las que acompaña copia:

- La sentencia dictada el 17 de septiembre de 2020 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (RCA 5808/2018; ECLI: ES:TS:2020:2921)

- La sentencia dictada el 22 de septiembre de 2020 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (RCA 5825/2018; ECLI: ES:TS:2020:3060)

- La sentencia dictada el 29 de octubre de 2020 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (RCA5442/2018; ECLI: ES:TS:2020: 3734)

5.2.La doctrina fijada por la Sala de instancia puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA], pues 'si se consolidara la doctrina contenida en la sentencia recurrida, se limitarían inmensamente las posibilidades de las Haciendas Forales de desarrollar actuaciones de comprobación e investigación en multitud de casos. Y ello porque no podrían actuar ni siquiera en supuestos como el descrito, en los que, además de haberse incumplido las obligaciones de comunicación de la AEAT, no consta ningún indicio de que se hubiera efectuado por la misma un verdadero análisis en relación con los factores de comparabilidad que determinen el método de valoración más adecuado para las operaciones analizadas, y sin que conste un razonamiento detallado de las dificultades encontradas o las razones que han imposibilitado la aplicación de las reglas y el procedimiento, establecido en la normativa, de comprobación de valor de mercado de operaciones vinculadas, como puede verse en las actas

con acuerdo dictadas por la AEAT.

Esas actuaciones de las Haciendas Forales están destinadas a defender el interés general consagrado en el artículo 31 .1 de la Constitución, en e1 que se establece que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos mediante un sistema tributario justo. No se trata, por lo tanto, de identificar el interés general con una mayor recaudación tributaria, sino con ese deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos mediante un sistema tributario justo'.

5.3.La doctrina que sienta la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], en atención a que 'la adopción de ajustes de valoración en materia de operaciones vinculadas de manera unilateral por la inspección tributaria de una Administración tributaria del Estado, sin iniciar el procedimiento de notificación de dichos ajustes al resto de contribuyentes y Administraciones tributarias que pudieran verse afectadas, es una situación que puede afectar a multitud de supuestos y, en particular, a todos aquellos grupos societarios, innumerables en España, integrados por sociedades sometidas a normativas distintas del Impuesto sobre Sociedades y cuyas entidades, como resulta muy habitual en el seno de los grupos societarios, realicen operaciones entre ellas cuya valoración sea susceptible de ser ajustada.'.

5.4.Se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil.

6.Por todo lo expuesto reputa conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo, que esclarezca:

' (..) si la Agencia Estatal de la Administración Tributaria tiene la obligación de notificar, conforme a la normativa vigente en territorio común, la realización de ajustes de valoración en materia de precios de transferencia a la Hacienda Foral correspondiente de los Territorios Históricos Vascos (en el caso presente, la Hacienda Foral de Gipuzkoa) cuando se realice una comprobación tributaria a un sujeto pasivo que abone el impuesto sobre sociedades en territorio común y que este a su vez vinculado con una entidad que, en función de los puntos de conexión fijados en los artículos 14 y siguientes de la Ley 1212002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, deba tributar conforme a la normativa foral vasca; y

(..) si, en el caso de que efectivamente la misma no se haya cumplido, está vinculada la Hacienda Foral de Gipuzkoa por las valoraciones de las operaciones establecidas por la Agencia Estatal de la Administración para la entidad vinculada que tributa en territorio común.'

SEGUNDO.La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 28 de abril de 2021, habiendo comparecido la Diputación Foral de Guipúzcoa, recurrente, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5LJCA.

De igual modo lo ha hecho como parte recurrida Dasher Spain, S.A., representada por la procuradora doña Nuria Munar Serrano, que se ha opuesto a la admisión del recurso.

En su escrito de personación, la parte recurrida se opuso a la admisión del recurso de casación preparado, al amparo del artículo 89.6LJCA, argumentando, en síntesis, lo que sigue:

1. No se puede concluir que la cuestión tratada en la sentencia de instancia sea sustancialmente igual a la tratada en las sentencias de contraste referenciadas por la recurrente, pues 'mientras en el caso que nos ocupa el hecho desencadenante del presente pleito es la inadmisión del escrito de rectificación formulado por mi representada (...), los hechos sobre los que pivotan las sentencias de contraste traen su causa en que la Agencia estatal de Administración Tributaria no comunicó a las partes vinculadas con la entidad a la que regularizó su situación tributaria, (...) los ajustes de valoración que en materia de precios de transferencia le practicó.'

2. No existe un grave daño para los intereses generales porque 'en ningún momento ha justificado que el criterio interpretativo contenido en la Sentencia de instancia -conforme al cual, 'el procedimiento consensual del artículo 155 de la LGTresulta idóneo para regularizar las operaciones entre sociedades vinculadas (...)'-, que al fin y a la postre es el objeto de la controversia planteada entre las partes (...) sea la causa que genera el citado estado de gravedad'. Y, en cualquier caso, existe 'el deber de coordinación que entre Administraciones procede, en procesos de regularización de operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas.'

3. Finalmente entiende que '[l]a parte recurrente incurre en una contradicción manifiesta cuando pretende compatibilizar el supuesto planteado en este precepto [88.3.a) LJCA], con el supuesto regulado en el artículo 88.2.a)'.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde, Magistrada de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Requisitos formales del escrito de preparación.

1.El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y la Diputación Foral de Guipúzcoa se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1LJCA).

2.En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3.El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina (i) contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) de la LJCA], (ii) gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA], (iii) que afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], y (iv) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que existe jurisprudencia que necesita ser matizada, aclarada, ampliada o concretada [ artículo 88.3.a) de la LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

SEGUNDO. Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales, nos lleva a destacar como datos importantes para decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación, los siguientes:

1º. Dasher Spain S.A. presentó autoliquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014, con un resultado a devolver por importe de 879.283, 01 euros.

2º. El 9 de junio de 2016, la AEAT emitió actas 'con acuerdo' previstas por el artículo 155 de la LGT, practicando liquidaciones a Breogan Transportes, S.A.U. e Ingatrans, SLU, en relación con el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013. La Inspección realizó ajustes por operaciones vinculadas entre Dasher Spain, S.A. y las sociedades mencionadas, participadas al 100 por 100 por Dasher Spain, que supusieron aumentos en las bases imponibles de dichas sociedades por menores gastos deducibles de los ejercicios inspeccionados, de acuerdo al siguiente detalle, en euros:

Breogan: 2010: 1.402.672,58; 2011: 454.727,98; 2012: 539.485,26; 2013: 392.764,49.

Ingatrans: 2010: 1.509.685,15; 2011:520.177,11; 2012: 600.336,13; 2013: 444.598,88.

3º. El 28 de julio de 2017, Dasher Spain S.A. solicitó al Servicio de Gestión de Impuesto Directos que se procediera a la rectificación de la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014, a fin de que se tuviera en cuenta la minoración de las bases imponibles por reducción de los ingresos del obligado tributario en los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013, por importe de 2.912.357,73 euros, 974.905,09 euros, 1.139.821,39 euros y 837,363,37 euros, respectivamente, y se procediera a la devolución de las cuotas e intereses de demora que pudieran corresponder como consecuencia de la modificación pretendida.

4º. El 25 de octubre de 2017, mediante acuerdo del Jefe de Servicio de Gestión de Impuesto Directos, se desestimó la solicitud de rectificación de la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014 presentada.

5º. El 26 de diciembre de 2017, Dasher Spain, S.A., interpuso reclamación económico-administrativa nº 2017/0775, ante la Sala de Tributos Concertados del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Guipúzcoa.

6º. El 7 de noviembre de 2019, el Tribunal Económico-Administrativo Foral de Guipúzcoa dictó resolución desestimatoria de la reclamación.

7º. Dasher Spain S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la mencionada resolución, que se tramitó con el número 43/2020 ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

La ratio decidendide la sentencia sobre este particular se contiene en el fundamento de derecho segundo con el siguiente tenor literal:

'SEGUNDO.-La Sala, a la hora de abordar el conjunto de perspectivas y enfoques que se han indicado de manera resumida, va a tomar punto de partida en una pauta básica, que es que, a nuestro criterio, la proyección de las reglas y principios del Concierto Económico entre el Estado y el País Vasco, aprobado actualmente por Ley 12/2002, de 23 de Mayo, lleva a la conclusión de que la Administración tributaria del T.H. de Gipuzkoa, está plenamente vinculada a llevar a efecto el ajuste bilateral que se propugna por la sociedad mercantil recurrente del mismo modo y manera que debería realizarlo si el ejercicio de las facultades de inspección sobre las firmas vinculadas regularizadas, (a las que se denomina 'Breogan' e 'Ingatrans') lo hubiese protagonizado ella misma. Y lo mismo ocurriría en caso contrario.

Esa conclusión viene asentada en dos premisas que se enuncian de este modo; la estricta competencia de la Administración tributaria del Estado para regularizar la situación de las dos citadas sociedades vinculadas a 'Dachser Spain, S.A',y, consumada y firme la misma, la no oponibilidad frente al sujeto pasivo afectado con domicilio fiscal guipuzcoano, -la sociedad actora-, de las dudas, reservas o excepciones que la Administración foral del Territorio Histórico profese o albergue frente a la validez o consistencia de dicha regularización por parte de la AEAT, (o viceversa) siendo de destacar en este punto que, es en ellas y no en cuestiones de principio, en las que la denegación de la rectificación de las autoliquidaciones se intenta sostener, como patentiza el escrito de contestación aludido.

Como seguidamente se verá, esa consecuencia viene sustentada en la insistente denotación que el Concierto Económico contiene acerca de la indemnidad de los sujetos pasivo tributarios en relación con las disparidades de actuación, o del mero ejercicio competencial condicionante entre ellas, que las Administraciones respectivas realicen.

Ciñéndonos al Impuesto sobre Sociedades, el artículo 19 aborda la ordenación de la Inspección del impuesto del modo que sigue, con nuestros subrayados y negritas;

'Uno. La inspección del Impuesto se realizará por la Diputación Foral competente por razón del territorio cuando el sujeto pasivo tenga su domicilio fiscal en el País Vasco.

No obstante, la inspección de los sujetos pasivos cuyo volumen de operaciones en el ejercicio anterior hubiera excedido de 10 millones de euros y en dicho ejercicio hubieran realizado en territorio común el 75 por ciento o más de su volumen de operaciones corresponderá a la Administración del Estado.

Asimismo, la inspección de los sujetos pasivos cuyo domicilio fiscal radique en territorio común, su volumen de operaciones en el ejercicio anterior hubiera excedido de 10 millones de euros y en dicho ejercicio hubieran realizado en el País Vasco el 75 por ciento o más de su volumen de operaciones, se realizará por la Diputación Foral competente por razón del territorio.

Dos. Las actuaciones inspectoras se ajustarán a la normativa de la Administración competente, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, sin perjuicio de la colaboración del resto de las Administraciones.

Si como consecuencia de las actuaciones inspectoras resultase una deuda a ingresar o una cantidad a devolver que corresponda a ambas Administraciones, el cobro o el pago correspondiente será efectuado por la Administración actuante,sin perjuicio de las compensaciones que entre aquéllas procedan.Los órganos de la inspección competente comunicarán los resultados de sus actuaciones al resto de las Administraciones afectadas.

Tres. Lo establecido en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las facultades que corresponden en su territorio a las Diputaciones Forales en materia de comprobación e investigación, sin que sus actuaciones puedan tener efectos económicos frente a los contribuyentes en relación con las liquidaciones definitivas practicadas como consecuencia de actuaciones de los órganos de las Administraciones competentes.

Cuatro. Las proporciones fijadas en las comprobaciones porla Administración competente surtirán efectos frente al sujeto pasivo en relación con las obligaciones liquidadas, sin perjuicio de las que, con posterioridad a dichas comprobaciones, se acuerden con carácter definitivo entre ambas Administraciones.

Cinco. Las Administraciones Tributarias que no ostenten la competencia inspectora podrán verificar, con independencia de dónde se entendieran realizadas, todas aquellas operaciones que pudieran afectar al cálculo del volumen de operaciones atribuido por aquellas, a los solos efectos de comunicar lo actuado a la Administración tributaria con competencia inspectora, sin que ello produzca efectos económicos para el contribuyente.

En ese diseño normativo no cabe todo el casuismo de la cita de los ajustes varios que una revisión inspectora de precios de trasferencia entre sujetos vinculados comporta, pero si resplandece a nuestro entender, que, de acuerdo con esos postulados fundamentales de actuación única y no fragmentaria de las diversas Administraciones Publicas territoriales ante los sujetos pasivos en el régimen de Concierto Económico, no tiene cabida que el sistema se fracture y se denieguen a aquellos las prestaciones que resultarían satisfechas incluso de oficio en función de una exigencia amplia pero ineludible de integridad y neutralidad de toda comprobación y regularización tributaria en esta materia, en aras de los más elementales principios de justicia impositiva y seguridad jurídica.

Lo anterior no excluye que desde el punto de vista de los procedimientos, previsiones como las del artículo 4º del Concierto Económico se encuentren en el trasfondo optimo y deseable de estas actuaciones unilaterales de cada Administración en los supuestos de esa doble implicación, y así señala el aparado Tres que; 'El Estado y los Territorios Históricos, en el ejercicio de las funciones que les competen en orden a la gestión, inspección y recaudación de sus tributos, se facilitarán mutuamente, en tiempo y forma adecuados, cuantos datos y antecedentes estimen precisos para su mejor exacción. (.....) b) Los servicios de inspección prepararán planes conjuntos de inspección sobre objetivos, sectores y procedimientos selectivos coordinados, así como sobre contribuyentes que hayan cambiado de domicilio, entidades en régimen de transparencia fiscal y sociedades sujetas a tributación en proporción al volumen de operaciones en el Impuesto sobre Sociedades.'

No obstante, es de concluir que la eventual ausencia de esas previsiones informativas o de actuación conjunta, tampoco puede enervar ese principio general de indemnidad e integridad de la posición de los contribuyentes frente al conjunto de las Administraciones Publicas tributarias, sin verse hechos de peor condición por razón de la dualidad competencial y de fueros tributarios, y que, en suma. no puede ofrecer resultado eficaz la oposición por la Administración demandada en este litigio de lo que no constituye sino la impugnación -hecha en un ámbito impropio- de la validez de la regularización producida mediante actas de la Inspección Tributaria de la AEAT, como si esa perspectiva pudiera tener algún margen de apreciación y viabilidad frente a lo que la mercantil recurrente pretende.

Todo ello al margen de que, -dicho a mayor abundamiento-, la parte demandante sustente con sólidas citas de la jurisprudencia, -solo emanada del Tribunal Supremo-, que el procedimiento consensual del artículo 155 de la LGT resulta idóneo para regularizar las operaciones entre sociedades vinculadas y los precios de trasferencia, partiéndose de que, conforme al artículo 154.1LGT , las actas 'con acuerdo'no son más que una clase de actas 'según su tramitación', que no impedirán, por tanto, que se alcance con ellas una situación liquidatoria definitiva y eficaz, y que proceden, 'cuando para la elaboración de la propuesta de regularización deba concretarse la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados,cuando resulte necesaria la apreciación de los hechos determinantes para la correcta aplicación de la norma al caso concreto, o cuando sea preciso realizar estimaciones, valoraciones o mediciones de datos, elementos o características relevantes para la obligación tributaria que no puedan cuantificarse de forma cierta, la Administración tributaria, con carácter previo a la liquidación de la deuda tributaria, podrá concretar dicha aplicación, la apreciación de aquellos hechos o la estimación, valoracióno medición mediante un acuerdo con el obligado tributario en los términos previstos en este artículo',-Articulo 155.1-, lo que resulta de especial pertinencia cuando precisamente se está ante una valoración de precios en operaciones entre sujetos pasivos vinculados.

Decía así el artículo 16.1 de la LIS (entonces vigente el Texto Refundido 4/2004, de 5 de marzo),

'1.º Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado. Se entenderá por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia.' (Conceptos jurídicos indeterminados)

'2.º La Administración tributaria podrá comprobar que las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas se han valorado por su valor normal de mercado y efectuará, en su caso, las correcciones valorativas que procedan respecto de las operaciones sujetas a este Impuesto, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre la Renta de No Residentes que no hubieran sido valoradas por su valor normal de mercado, con la documentación aportada por el sujeto pasivo y los datos e información de que disponga. La Administración tributaria quedará vinculada por dicho valor en relación con el resto de personas o entidades vinculadas.

La valoración administrativa no determinará la tributación por este Impuestoni, en su caso, por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes de una rentasuperior a la efectivamente derivada de la operación para el conjunto de las personas o entidades que la hubieran realizado.Para efectuar la comparación se tendrá en cuenta aquella parte de la renta que no se integre en la base imponible por resultar de aplicación algún método de estimación objetiva.'

En suma, cuando la Administración demandada apunta que el Reglamento del IS, (entonces Real Decreto 1.774/2004), no mencionaba a esas 'actas con acuerdo' como instrumento de determinación de los precios de mercado, se están confundiendo los instrumentos jurídico materiales que tal reglamento estableciera con los sistemas de resolución de conflictos y controversias en vía administrativa o jurisdiccional en que, al contrario, el artículo 155 de la LGT 58/2003, si concibe y articula esa fórmula resolutiva para el supuesto examinado'.

La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

TERCERO. Marco jurídico.

1.A estos efectos, el recurrente plantea la necesidad de interpretar el artículo 16TRLIS que disponía, en la redacción vigente en el momento de producirse el hecho imponible del impuesto debatido, lo siguiente:

'1º. Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por en valor normal de mercado, Se entenderá por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia.

2º. La Administración tributaria podrá comprobar que las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas se han valorado por su valor normal de mercado y efectuará, en su caso, las correcciones valorativas que procedan (...). La Administración tributaria quedará vinculada por dicho valor en relación con el resto de personas o entidades vinculadas.

(...)

2. Las personas o entidades vinculadas deberán mantener a disposición de la Administración tributaria la documentación que se establezca reglamentariamente.

( ...)

4.

1º. Para la determinación del valor normal de mercado se aplicará alguno de los siguientes métodos:

(...)

9. Reglamentariamente se regulará la comprobación del valor normal de mercado en las operaciones vinculadas con arreglo a las siguientes normas:

(...)'.

2. También será preciso interpretar el artículo 16RIS, aplicable al supuesto que nos ocupa, que señalaba:

'Artículo 16. Determinación del valor normal de mercado de las operaciones vinculadas: análisis de comparabilidad

1. A los efectos de determinar el valor normal de mercado que habrían acordado personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia a que se refiere el apartado I del artículo 16 de la Ley del Impuesto, se compararán las circunstancias de las operaciones vinculadas con las circunstancias de operaciones entre personas o entidades independientes que pudieran ser equiparables,

2. Para determinar si dos o más operaciones son equiparables se tendrán en cuenta, en la medida en que sean relevantes y que el obligado tributario haya podido disponer de ellas razonablemente, las siguientes

circunstancias.

(...)

En todo caso deberán indicarse los elementos de comparación internos o externos que deban tenerse en consideración.

3. Cuando las operaciones vinculadas que realice el obligado tributario se encuentren estrechamente ligadas entre sí o hayan sido realizadas de forma continua, de manera que su valoración independiente no resulte adecuada, el análisis de comparabilidad a que se refiere el apartado anterior se efectuará teniendo en cuenta el conjunto de dichas operaciones.

4.

(...)

El análisis de comparabilidad así descrito forma parte de la documentación a que se refiere el artículo 20 de este Reglamento y cumplimenta la obligación prevista en el párrafo b) del apartado 1 del citado artículo.

5. El análisis de comparabilidad y la información sobre las operaciones equiparables constituyen los factores que determinarán, en cada caso, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 16 de la Ley del Impuesto, el método de valoración más adecuado.

(...)'.

3.El artículo 18 RIS establecía lo siguiente:

'1. A los efectos de lo dispuesto en artículo 16.2 de la Ley del Impuesto, y para la determinación del valor de mercado de las operaciones entre personas o entidades vinculadas, el obligado tributario deberá aportar, a requerimiento de la Administración tributaria, la documentación establecida en esta sección, la cual deberá estar a disposición de la Administración tributaria a partir de la finalización del plazo voluntario de declaración o liquidación.

(...)'.

4.El artículo 20RIS disponía:

'1. La documentación específica del obligado tributario deberá comprender:

(...)

b) Análisis de comparabilidad en los términos descritos en el artículo 16.2 de este Reglamento.

c) Una explicación relativa a la selección del método de valoración elegido, incluyendo una descripción de las razones que justificaron la elección del mismo, así como su forma de aplicación, y la especificación del valor o intervalo de valores derivados del mismo.

(...)'.

5.El artículo 21RIS señalaba:

'1. Cuando la corrección valorativa no sea el objeto único de la regularización que proceda practicar en el procedimiento de inspección en el que se lleve a cabo, la propuesta de liquidación que derive de la misma se documentará en un acta distinta de las que deban formalizarse por los demás elementos de la obligación tributaria. En dicha acta se justificará la determinación del valor normal de mercado conforme a alguno de los métodos previstos en el apartado 4 del artículo 16 de la Ley del Impuesto y se señalarán adecuadamente los motivos que determinan la corrección de la valoración efectuada por el obligado' (...) ' .

6.Asimismo, el artículo 2. Uno. Segundo, LCEPV, establece:

'El Sistema tributario que establezcan los Territorios Históricos seguirá los siguientes principios.

(.. .)

Segundo. Atención a la estructura general impositiva del Estado'.

7.El articulo 4 LCEPV señala lo siguiente:

'El Estado y los Territorios Históricos, en el ejercicio de las funciones que les competes en orden a la gestión, inspección y recaudación de sus tributos, se facilitarán mutuamente, en tiempo y forma adecuados, cuantos datos y antecedentes estimen precisos para en mejor exacción'.

8.El artículo 14 LCEPV estipula lo siguiente:

'El Impuesto sobre Sociedades es un tributo concertado de normativa autónoma para los sujetos pasivos que tengan en domicilio fiscal en el Pals Vasco ' .

9.Finalmente, el artículo 19 LCEPV, relativo a la inspección del Impuesto sobre Sociedades, en su redacción inmediatamente anterior a la establecida por la Ley 10/2017, de 28 de diciembre, indica:

'Uno. La inspección del Impuesto se realizará por la Diputación Foral competente por razón del territorio cuando el sujeto pasivo tenga su domicilio fiscal, en el País Vasco,

(...)

Dos. Las actuaciones inspectoras se ajustarán a la normativa de la Administración competente, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, sin perjuicio de la colaboración del resto de las Administraciones. Si como consecuencia de las actuaciones inspectoras resultase una deuda a ingresar o una cantidad a devolver que corresponda a ambas Administraciones, el cobro o el pago correspondiente será efectuado por la Administración actuante, sin perjuicio de las compensaciones que entre aquéllas procedan. Los órganos de la inspección competente comunicarán los resultados de sus actuaciones al resto de las Administraciones afectadas.

Tres. Lo establecido en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las facultades que corresponden en su territorio a las Diputaciones Forales en materia de comprobación e investigación, sin que sus actuaciones puedan tener efectos económicos frente a los contribuyentes en relación con las liquidaciones

definitivas practicadas como consecuencia de actuaciones de los órganos de las Administraciones competentes.

Cuatro. Las proporciones fijadas en las comprobaciones por la Administración competente surtirán efectos frente al sujeto pasivo en relación con las obligaciones liquidadas, sin perjuicio de las que, con posterioridad a dichas comprobaciones, se acuerden con carácter definitivo entre ambas Administraciones.'

CUARTO. Cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.

1.Conforme a lo indicado anteriormente y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, al apreciar esta Sección de admisión que el mismo presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de las siguientes cuestiones:

1.1.Aclarar, matizar o concretar si la Agencia Estatal de la Administración Tributaria tiene la obligación de notificar, conforme a la normativa vigente en territorio común, la realización de ajustes de valoración en materia de precios de transferencia a la Hacienda Foral correspondiente de los Territorios Históricos Vascos (en el caso presente, la Hacienda Foral de Gipuzkoa) cuando se realice una comprobación tributaria a un sujeto pasivo que abone el impuesto sobre sociedades en territorio común y que esté a su vez vinculado con una entidad que, en función de los puntos de conexión fijados en los artículos 14 y siguientes de la Ley 1212002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, deba tributar conforme a la normativa foral vasca.

1.2.Precisar si, en el caso de que efectivamente exista la obligación de comunicación aludida en la cuestión anterior y no se haya cumplido, está vinculada la Hacienda Foral de Gipuzkoa por las valoraciones de las operaciones establecidas por la Agencia Estatal de la Administración para la entidad vinculada que tributa en territorio común.

QUINTO. Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1.El recurso de casación preparado suscita una cuestión jurídica similar a la de otros recursos admitidos a trámite [vid., entre otros, los autos de 21 de noviembre de 2018 RCA 5808/2018, ECLI:ES:TS:2018:12546A y RCA 5442/20218, ECLI:ES:TS:2018:12545A y de 9 de enero de 2019 (RCA 5825/2018 ECLI:ES:TS:2019:61A]. En esos autos se apreció la existencia de interés casacional para la formación de la jurisprudencia, por lo que exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución), imponen aquí reiterar el criterio interpretativo que allí se siguió y la cuestión planteada merece igual respuesta que la que en aquellos autos se contiene.

2.Además, parte del planteamiento de la parte recurrente ha sido acogido en tres sentencias de la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 y 22 de septiembre de 2020 ( RRCA 5808/2018;ECLI: ES:TS:2020:2921, y 5825/2018;ECLI: ES:TS:2020:3060) y 29 octubre de 2020 ( RCA 5442/2018; ECLI: ES:TS:2020: 3734).

La Sección de Enjuiciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en las citadas sentencias, ha respondido a la cuestión con interés casacional planteada, señalando que '[...] cuando se realice una comprobación tributaria a un sujeto pasivo que abone el impuesto sobre sociedades en territorio común y que esté a su vez vinculado con una entidad que, en función de los puntos de conexión fijados en los artículos 14 y siguientes de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, deba tributar conforme a la normativa foral vasca, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria tiene la obligación de notificar, conforme a la normativa vigente en territorio común, la realización de ajustes de valoración en materia de precios de transferencia a la entidad que tributa conforme a la normativa de los Territorios Históricos Vascos.

Es decir, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria tiene la obligación de notificar, conforme a la normativa vigente en territorio común, la realización de ajustes de valoración en materia de precios de transferencia a la entidad que tributa conforme a la normativa de los Territorios Históricos Vascos'.

3.Sin embargo, queda por precisar cuáles son los efectos derivados del incumplimiento de la obligación de notificar, conforme a la normativa vigente en territorio común, los ajustes de valoración en materia de precios de transferencia realizados en territorio común y que afectan a entidades radicadas en territorio foral.

SEXTO. Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1.En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1LJCA, en relación con el artículo 90.4LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las cuestiones formuladas en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución.

2.Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son:

2.1.El artículo 16 del TRLIS, que se corresponde con el actual artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

2.2.Los artículos 16, y 18 a 21 del RIS; artículos 17, 18 y 19 del actual Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.

2.3.Los artículos 2. Uno. Segundo, 3, 4, 14 y 19 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, (BOE de 24 mayo 2002, núm. 124; rect. por BOE de 15 junio 2002, núm. 143), por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

OCTAVO.Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

NOVENO.Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

Fallo

1º)Admitir el recurso de casación RCA/3175/2021, preparado por la procuradora doña Begoña Urizar Arancibia, en representación de la Diputación Foral de Gipúzcoa, contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2021 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que estimó el recurso 43/2020.

2º)Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:

2.1.Aclarar, matizar o concretar si la Agencia Estatal de la Administración Tributaria tiene la obligación de notificar, conforme a la normativa vigente en territorio común, la realización de ajustes de valoración en materia de precios de transferencia a la Hacienda Foral correspondiente de los Territorios Históricos Vascos (en el caso presente, la Hacienda Foral de Gipuzkoa) cuando se realice una comprobación tributaria a un sujeto pasivo que abone el impuesto sobre sociedades en territorio común y que esté a su vez vinculado con una entidad que, en función de los puntos de conexión fijados en los artículos 14 y siguientes de la Ley 1212002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, deba tributar conforme a la normativa foral vasca.

1.2.Precisar si, en el caso de que efectivamente exista la obligación de comunicación aludida en la cuestión anterior y no se haya cumplido, está vinculada la Hacienda Foral de Gipuzkoa por las valoraciones de las operaciones establecidas por la Agencia Estatal de la Administración para la entidad vinculada que tributa en territorio común.

3º)Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1.El artículo 16 de la TRLIS, que se corresponde con el actual artículo 18.10 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

3.2.Los artículos 16, y 18 a 21 del RIS; artículos 17, 18 y 19 del actual Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.

3.3.Los artículos 2. Uno. Segundo, 3, 4, 14 y 19 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, (BOE de 24 mayo 2002, núm. 124; rect. por BOE de 15 junio 2002, núm. 143), por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

4º)Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º)Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º)Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme ( artículo 90.5 de la LJCA).

Así lo acuerdan y firman.