Auto Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 638/2007 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por los Procuradores de los Tribunales D. Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y D. Miguel Torres Álvarez en nombre y representación de D. Agustín , se han interpuestos sendos recursos de casación contra la Sentencia de 5 de octubre de 2006, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso 5561/02, sobre traslado de oficina de farmacia.

SEGUNDO.- Por providencia de 17 de julio de 2007, se acordó -entre otros particulares- conceder a las partes recurrentes el plazo de diez días para que formulara alegaciones sobre las causas de inadmisión del recurso -competencia de los juzgados y defectuosa preparación del recurso- opuestas por la representación procesal de Dª. Luz y D. Juan Manuel , al personarse ante este Tribunal; trámite que fue evacuado por aquéllas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D José Manuel Sieira Míguez Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Luz y D. Juan Manuel contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Coruña adoptada en sesiones de 23 y 29 de enero de 2002 -confirmada en alzada por Resolución de 2 de octubre de 2002 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España- por la que se concedió a D. Agustín , autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Outes.

SEGUNDO.- En relación con el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España, se opone por la parte recurrida la causa de inadmisión consistente en no ser susceptible de recurso de casación la Sentencia impugnada al tratarse de un asunto competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo con arreglo al artículo 8.3 de la Ley .

Y procede acoger la citada causa de inadmisión toda vez que el acto administrativo impugnado en la instancia procede de una corporación de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, ya que aunque la resolución recurrida emana del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, el acto originariamente impugnado, confirmado en vía de recurso por el expresado Consejo General, procede del Colegio Oficial de Farmacéuticos de A Coruña. En consecuencia, con arreglo al párrafo primero del artículo 8.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la competencia corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en única o primera instancia y, en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con arreglo al artículo 10.2 de dicha Ley .

En este caso, aunque la competencia para conocer de este recurso correspondía al Juzgado, la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2006 que se recurre en casación, fue dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y si bien el articulo 7.2 dispone que "la competencia de los Juzgados y Tribunales no será prorrogable y deberá ser apreciada por los mismos, incluso de oficio..." y el artículo 7.3 dice que "la declaración de incompetencia ha de efectuarse antes de la sentencia" ni el órgano jurisdiccional de instancia ni las partes, advirtieron la falta de competencia objetiva para el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa, sin que tal circunstancia haya de determinar necesariamente la anulación de la sentencia por falta de competencia del órgano que la ha dictado, al amparo del articulo 48.2 de la L.E.C ., pues, si bien el asunto resulta de la competencia del Juzgado de lo Contencioso, la sentencia dictada era susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, órgano superior que, como corresponde además a la naturaleza propia del recurso de apelación, puede revisar con plena jurisdicción, tanto los aspectos fácticos como la fundamentación jurídica de la resolución que se somete a su enjuiciamiento, al abrir, en definitiva una segunda instancia, como ha declarado esta Sala en Sentencia de 5 de Julio de 1997.

No puede sostenerse, por ello, que la sentencia incurra en invalidez, cuando la Sala de instancia era plenamente competente para revisar en todos sus aspectos la que hubiera dictado el Juzgado de lo Contencioso, fijando definitivamente los hechos y efectuando en relación a los mismos, la correspondiente interpretación jurídica de los preceptos aplicables. A ello se añaden razones de economía procesal, que aconsejan evitar la remisión de las actuaciones al Juzgado, cuando ha conocido de ella la Sala como órgano de apelación.

A lo anterior no obsta el hecho de que la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña dictara su resolución por la delegación que le fue conferida por la Orden de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de Xunta de Galicia 12 de diciembre de 1986 pues en realidad dicha atribución supone una desconcentración de funciones atribuida por una norma general y no una delegación derivada de un acto singular, razón por la que debe mantenerse la aplicación del artículo 8.3 de la LRJCA de 13 de julio de 1998 en su redacción original.

Así lo ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en supuestos muy similares al que nos ocupa (ATS, Sección Primera, de 16 de mayo de 2005, rec. 26/2003 y de 17 de noviembre de 2005, rec. 3493/2004 ) en los que se ha afirmado que "y aunque el acto recurrido procede del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, el originariamente impugnado, confirmado en vía de recurso por el Consejo General, fue dictado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra en virtud, según alega la propia parte recurrente en queja, de la genérica delegación de competencias que contempla la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia de 12 de diciembre de 1986 -cuyo artículo segundo dispone: se delega en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de A Coruña, Lugo, Ourense y Pontevedra y dentro de su ámbito de actuación territorial, la competencia decisoria de los expedientes a que se refiere el art. 9.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , por el que se regula el establecimiento, transmisión e integración de las Oficinas de Farmacia-, que no es una delegación propiamente dicha, pues la competencia resolutoria del Colegio provincial viene atribuida por una disposición de carácter general y no en virtud de un acto delegativo singular, por lo que no se trata de una delegación genuina sino de una desconcentración de funciones, aunque en la norma se utilice impropiamente el término "delegación" (en este sentido Sentencias de 25 de abril de 1983, 22 de mayo y 4 de junio de 1984, 31 de mayo y 15 de diciembre de 1986, 31 de marzo de 1987, 26 de marzo de 1990, 25 de octubre de 1993, 26 de octubre de 1994 y 17 de noviembre de 2001 , entre otras)-".

Idéntica conclusión se obtiene respecto de la "delegación" operada por la resolución de 30 de noviembre de 1978 de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica del Ministerio de Sanidad.

El artículo primero de la citada resolución de 30 de noviembre de 1978 establece que "de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.2 del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril que faculta a la Dirección General de Ordenación Farmacéutica para delegar en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos la resolución de los expedientes que se citan, quedan delegadas en los mismos las materias a que se refiere dicho precepto", por lo que de la mera lectura del precepto trascrito se desprende al igual que en el supuesto anterior que no se trata de una delegación sino de una desconcentración operada por norma de carácter general que la resolución en cuestión se limita a reproducir por remisión.

Lo expuesto hace que no puedan tener favorable acogida las alegaciones formuladas por la Corporación con ocasión del trámite de audiencia. Conviene señalar que esta Sala en su Sentencia de 17 de noviembre de 2001 (recurso de casación nº 1472/1997 ) abordó análogas alegaciones y consideró que "la delegación, a que alude el artículo 9.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , no es una delegación en los términos y con el alcance contemplado en los artículos 22 y 32 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o en los artículos 4, 93 y 118 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , sino que se trata de una transferencia de capacidad, que constituye una auténtica delegación intersubjetiva de una Administración territorial, en este caso la Administración del Estado, en favor de una corporación de derecho público, concretamente en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, cuyo significado se define mejor con los términos de desconcentración o descentralización, ya que la diferenciación entre estas figuras afines no resulta clara ni para la doctrina ni para la jurisprudencia, por lo que no es de extrañar que en Sentencias de esta Sala, como la citada por la propia recurrente de 25 de octubre de 1993 (R.J. 8010 ), al abordar precisamente el significado del término delegación, contenido en el artículo 9.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , se declare que ya se trate de una delegación, de una descentralización o de una desconcentración, lo cierto es que ello no supone la abdicación de una genuina competencia de la Administración estatal, luego transferida a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, por lo que ésta podía optar por mantener la situación preexistente o por dejarla sin efecto, reivindicando para sí la totalidad de las facultades para instruir y resolver los expedientes sobre apertura de oficinas de farmacia, y de aquí que, en contra del parecer del representante procesal de la recurrente, aunque la Administración del Estado hubiese transferido a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos y al Consejo General de éstos las competencias para resolver en su integridad tales expedientes, seguía ostentando la potestad de transferir a la Administración Autonómica tal competencia, al conservar la titularidad sobre aquéllas, pero ello no supone que la delegación a que impropiamente alude, según lo expuesto, el artículo 9.2 del tantas veces citado Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , constituya una delegación en el sentido previsto por el mencionado artículo 32.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , de modo que las resoluciones adoptadas por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España deban considerarse dictadas por la Dirección General de Ordenación Farmacéutica, con lo que la responsabilidad patrimonial derivada de dichas resoluciones o de la actuación de la mencionada Administración Corporativa hubiera de atribuirse a la Administración del Estado.

En virtud de la desconcentración o descentralización operada en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos y en el Consejo General de éstos, hasta el extremo de que las decisiones de los primeros, relativas a la apertura de las oficinas de farmacia, no tenían otro recurso administrativo que ante éste, con lo que se agotaba la vía administrativa (Orden de 3 de julio de 1974), la responsabilidad patrimonial derivada de su actuación es exigible ante esa misma Administración Corporativa, como acertadamente lo considera la sentencia recurrida, lo que le lleva a entender, también con acierto, que no es correcto el pronunciamiento de la resolución impugnada que remite a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha".

Razones que sirven para descartar, también, la alegación referida a la aplicación de la excepción prevista en el apartado segundo del artículo 8.3 de la Ley 29/1988 , en cuya virtud "Se exceptúan los actos de cuantía superior a 10 millones de pesetas dictados por la Administración periférica del Estado y los organismos públicos estatales cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional" al considerar la parte recurrente que la apertura de farmacias es un asunto de cuantía indeterminada. Y ello por cuanto el precepto mencionado, tal y como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en numerosas resoluciones, citado párrafo no resulta de aplicación en este caso al no estar incluidas las Corporaciones de Derecho Publico en el mismo, al referirse únicamente a actos dictados por la Administración periférica del Estado y por los organismos públicos estatales cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional.

Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso interpuesto por el Consejo general de Colegios Farmaceúticos de España, con arreglo a lo previsto en el artículo 93.2 .a), en relación con las disposiciones transitorias primera y tercera y los artículos 8.3 y 86.1, de la Ley de esta Jurisdicción.

TERCERO.- En relación con el recurso interpuesto por la representación de D. Agustín la parte recurrida opone solamente -aunque en el mismo también concurriría la anterior causa de inadmisión- la causa relativa a la defectuosa preparación del recurso.

Y procede acoger la mencionada causa de inadmisión. El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación del recurso, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Se precisa, pues, para que sean recurribles las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso que la infracción de aquéllas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

La nueva Ley de esta Jurisdicción, por tanto, no hace sino ratificar y ampliar una consolidada doctrina jurisprudencial surgida bajo el imperio de la Ley anterior (Autos de 14 de junio, 5 y 20 de julio, 17 de noviembre y 4 de diciembre de 1998 y 16 de marzo, 17 de mayo y 21 de junio de 1999 , entre otros muchos).

En el presente caso, el escrito de preparación del presente recurso no se acomoda a lo que dispone el artículo 89.2 de la LRJCA , pues lo único que se manifiesta al respecto en él es que "El recurso se funda en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate" (artículo 88.1 .d) de la Ley de la Jurisdicción), habiendo sido una norma de derecho estatal relevante y determinante del fallo recurrido (artículo 86.4 del mismo texto legal), concretamente el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , que regula el establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia".

Por tanto, aunque en el escrito de preparación del recurso se cita la concreta norma de Derecho estatal que se considera infringida por la Sentencia, sin embargo no se ha efectuado el adecuado juicio acerca de la relevancia de su infracción en el fallo recurrido, máxime si se tiene en cuenta que la Sentencia recurrida declaraba inadmisible el recurso contencioso por falta de legitimación, lo que lleva a la conclusión de que el recurso debe ser inadmitido, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.2.a), en relación con el 89.2, de la mencionada Ley , por haber sido defectuosamente preparado.

CUARTO.- No obstan a esta conclusión las alegaciones vertidas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, incompatibles con la doctrina expuesta, pues el artículo 86.4 condiciona la recurribilidad de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -que sean susceptibles de casación- a que el recurso, es decir, el escrito de interposición del mismo, pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal (o comunitario europeo) que sea relevante y determinante del fallo recurrido, y es justamente tal condicionamiento, en cuanto afecta a la impugnabilidad de la sentencia, el que determina que en el artículo 89.2 se exija al recurrente justificar en el trámite inicial del procedimiento impugnatorio -en el escrito de preparación del recurso- que la infracción de las normas jurídicas hábiles, que en su día podrán hacerse valer como fundamento del recurso de casación, ha sido relevante y determinante de la sentencia. En otras palabras, el juicio de relevancia tiene su sede propia en el escrito de preparación del recurso, cumpliendo la función de acotar las infracciones normativas que habrán de servir para articular los motivos de casación; justificación que, como ha dicho esta Sala, ha de ser acreditada por el que prepara el recurso de casación, haciendo explícito cómo, por qué y de qué forma aquella infracción ha influido y ha sido determinante del fallo, lo que no concurre en el caso en examen, a lo que debe añadirse que la inobservancia del artículo 89.2 afecta a la sustancia misma del escrito de preparación -no se trata de un defecto formal-, razón por la que no puede ser subsanado, sin desnaturalizar su significado.

QUINTO.- Al ser inadmisibles los recursos de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a los recurrentes, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado por la parte recurrida es de 1000 euros, atendida la actividad profesional desarrollada por el referido letrado en el presente recurso de casación, al igual que esta Sala ha resuelto en supuestos similares.

En su virtud,

Fallo

declarar la inadmisión de los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y de D. Agustín , contra la Sentencia de 5 de octubre de 2006, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso 5561/02 , resolución que se declara firme; con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas en este recurso, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida en concepto de honorarios de letrado la de 1000 euros.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.