Auto ADMINISTRATIVO Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 81/2021 de 08 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: QUINTA

Auto núm. /

Fecha del auto: 08/04/2021

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Nº : REC.ORDINARIO(c/d)-81/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde

Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 5A.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: MAS

Nota:

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/d) - 81/ 2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: QUINTA

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menéndez Pérez, presidente

D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Dª. Ángeles Huet De Sande

En Madrid, a 8 de abril de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el procurador de los Tribunales don José María Rico Maesso, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PRODUCTORES DE VACUNO DE CARNE (ASOROVAC), se interpone Recurso Contencioso-administrativo 81/2021 contra el Real Decreto 41/2021, de 26 de enero, por el que se establecen disposiciones específicas para la aplicación, en los años 2021 y 2022, de los Reales Decretos 1075/2014, 1076/2014, 1077/2014 y 1078/2014, todos ellos, de 19 de diciembre, dictados par la aplicación en España de la Política Agraria Común (PAC).

SEGUNDO.-Por otrosí del mismo escrito de interposición, y al amparo de los artículos 130 y 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), la Asociación recurrente solicitó de la Sala la adopción de la medida provisional cautelarísima ---y subsidiariamente cautelar--- consistente en dejar en suspenso ---en concreto---la vigencia del apartado 5 de la disposición final primera, del Real Decreto impugnado, por el que se modifican los apartados 2 y 3, del artículo 11, del Real Decreto 1075/2014, de 19 de diciembre.

TERCERO.-Por auto de la Sala de 2 de marzo de 2021 se acordó:

'1º.Denegar la medida cautelar provisionalísima solicitada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PRODUCTORES DE VACUNO DE CARNE (ASOROVAC), sustanciada en la pieza separada dimanante del recurso 81/2021, de suspensión de la vigencia del apartado 5 de la disposición final primera, del Real Decreto 41/2021, de 26 de enero, por el que se modifican los apartados 2 y 3 del Real Decreto 1075/2014, de 19 de diciembre .

2º.Continuar la substanciación del incidente cautelar ordinario en la presente pieza, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional '.

CUARTO.-Mediante diligencia de ordenación de 5 de marzo siguiente se concedió al Abogado del Estado el plazo de diez días a fin de que alegara lo que estimase procedentes respecto de la medida cautelar solicitada, lo que efectuó mediante escrito presentado en fecha de 25 de marzo de 2021, oponiéndose a la medida cautelar de suspensión solicitada, con imposición de costas a la parte recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado, el recurso contencioso administrativo se dirige (1) contra el apartado 5 de la disposición final primera del Decreto impugnado (por el que se modifican los apartados 2 y 3, de artículo 11, del Real Decreto 1075/2014, de 19 de diciembre, sobre la aplicación a partir de 2015 de los pagos directos a la agricultura y a la ganadería y otros regímenes de ayuda, así como sobre la gestión y control de los pagos directos y de los pagos al desarrollo rural), así como (2) contra el apartado 5 de la disposición final segunda del mismo Decreto (por el que se modifica el artículo 16 del Real Decreto 1076/2014, de 19 de diciembre, sobre asignación de derechos de régimen de pago básico de la Política Agrícola Común).

No obstante, la medida cautelar se concreta a la vigencia del (1) apartado 5 de la disposición final primera, del Real Decreto impugnado (41/2021, de 26 de enero), por el que se modifican los apartados 2 y 3, del artículo 11, del Real Decreto 1075/2014, de 19 de diciembre.

A) La parte recurrente fundamenta, en primer lugar, la solicitud de suspensión del Acuerdo impugnado alegando, de conformidad con los artículos 130 y 135 de la LRJCA, en que, de aplicarse la disposición cuya suspensión se pretende, se haría perder la finalidad al recurso, desarrollando, a tal efecto, la doctrina jurisprudencial en relación con el periculum in mora.

En concreto, pone de manifiesto que, con la nueva redacción de los preceptos impugnados, se producen profundas modificaciones en los requisitos de admisibilidad y acceso a las ayudas comunitarias, previstas en el marco de la PAC, a cinco días del inicio del plazo de presentación de las solicitudes de ayuda, sin la existencia de cambio alguno por parte de la Unión Europea sobre las condiciones de las ayudas, e insistiendo en la urgencia con que el Real Decreto ha sido aprobado, considerando a esta norma contraria a la normativa comunitaria que regula los requisitos para las ayudas, al espíritu y finalidad de las mismas y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Mas en concreto, de lo que se queja la Asociación recurrente es de qué, con la nueva redacción del artículo 11 se elimina la posibilidad de realizar labores de mantenimiento en pastos permanentes para acreditar la actividad agraria, obligando a realizar, necesariamente, la actividad de pastoreo ---siendo un requisito ex novo, no exigido con anterioridad--- en superficies de pastos permanentes de titularidad pública que debe realizarse con animales de la propia explotación; de esta forma, según se expresa, se elimina la posibilidad de que los ganaderos de vacuno de cebo intensivo puedan ser beneficiarios de las ayudas directas por superficie que vienen percibiendo. Igualmente hacen referencia a la existencia de arrendamientos agrícolas de pastos, de conformidad con la normativa española (tiempo mínimo de cinco años), en la confianza de que la normativa no iba a ser modificada; y ponen de manifiesto que la exclusión de las ayudas se produce en el peor momento posible como consecuencia de la crisis sanitaria y económica derivada del COVID 19, habiendo sido necesarias tales ayudas para el mantenimiento de esta actividad y del empleo en el medio rural. Señalan el importante número de afectados (declarantes de pastos permanentes) y la cuantía de las ayudas, resultando especialmente afectadas las Comunidades de Aragón y Cataluña (en las que el 85% de los pastos pertenecen a los Ayuntamientos), y ponen de manifiesto el elevado índice de conflictividad administrativa y judicial que se va a producir así como la dificultad o imposibilidad de indemnización, calificando los perjuicios, como consecuencia de la aplicación del Real Decreto, de imposible o difícil reparación, haciendo perder la finalidad legítima al recurso, ya que muchos declarantes no podrían sobrevivir ni garantizar la viabilidad económica de sus explotaciones sin las ayudas de la PAC.

B) Por otra parte, la Asociación recurrente apela a la denominada doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris,sobre la base de las siguientes infracciones:

a) De las normas del procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias, haciendo referencia a que el Reglamento UE 2020/127, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de enero de 2020 se ha referido únicamente cuestiones presupuestarias y no a las condiciones de admisibilidad y acceso a las ayudas; igualmente señala que, con el Real Decreto impugnado, el Estado español ha comenzado a aplicar su plan estratégico sin estar aprobado por la Comisión Europea, sin sujeción a las normas comunitarias y, por tanto, con infracción de las mismas y sin urgencia y necesidad, por lo que no se ha publicado la Memoria del Análisis de Impacto Normativo y no ha podido sr consultada por las personas afectadas. También considera infringido el procedimiento para la elaboración de las normas reglamentarias, al no haberse consultado a las organizaciones y asociaciones del sector ganadero, habiendo existido sólo una consulta pública a través de la página web del Ministerio de Agricultura impidiéndose el ejercicio del derecho de participación y habiendo concurrido una falta de transparencia. De todo ello, la recurrente deduce que han incumplido los principios de buena regulación en el ejercicio de la potestad legislativa y reglamentaria a que se refiere el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPAC), como son los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

b) Por infracción de la normativa comunitaria y de los principios de jerarquía normativa, primacía del derecho comunitario, así como el derecho fundamental, constitucional y comunitario de igualdad (citando, al respecto, el Reglamento UE 1307/2013 del Parlamento y del Consejo de 17 de diciembre de 2013 y la STJUE de 9 de junio de 2016, así como Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ---artículos 20 y 21---), que deriva del diferente trato entre los pastos permanentes de titularidad pública y los privados, afectando, igualmente, a la competencia del mercado de la carne de ganado vacuno, haciendo referencia a la normativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y a las circulares del Plan de Control del FEGA. En síntesis, considera que el Real Decreto lleva a cabo una creación artificial de condiciones, con vulneración de los principios de jerarquía normativa y de primacía del derecho comunitario, por lo que el mismo resulta nulo de conformidad con el artículo 47.2 de la LPAC.

c) Por último también fundamenta el fumus boni iurisen la infracción de los principios de seguridad y de confianza legítima ---en cuya fundamentación jurisprudencial se extiende---, al haberse dictado la norma impugnada tras seis años de pacífica aplicación de la anterior normativa.

C) Por último, la recurrente se opone a la exigencia de caución alguna.

SEGUNDO.-La representación estatal se opone a la adopción de la medida cautelar de referencia, rechazando las argumentaciones esgrimidas por la Asociación recurrente.

En concreto ---en relación con el periculum in mora---señala que la recurrente no ha justificado que la normativa impugnada vaya a impedir a los ganaderos de vacuno de cebo intensivo que puedan ser beneficiarios de las ayudas directas por superficie que venían percibiendo desde 2003, poniendo de manifiesto la existencia de otras alternativas. Igualmente hace referencia a la indemnización con intereses de los perjuicios económicos que se puedan sufrir como consecuencia de la posible nulidad del Real Decreto.

Rechaza, igualmente, la concurrencia de los requisitos para la aplicación de la doctrina del fumus boni iurisnegando que los motivos de nulidad esgrimidos por la recurrente cuenten con consistencia para la aplicación de la doctrina citada, pues, en el procedimiento de elaboración de la norma, se han seguido las normas de aplicación al mismo; se recuerda que la urgencia ha venido determinada por el retraso en la tramitación del Reglamento Transitorio 2020/2020 (publicado el 28 de diciembre de 2020); que la recurrente disponía de la propuesta desde el 14 de septiembre anterior; que hubo tiempo suficiente para alegaciones; que las medidas adoptadas son conformes con la normativa europea; que el principio de confianza legítima no impide a la Administración ejercer sus potestades normativas; y, en fin, que la modificación no entraña que se hayan modificado los requisitos de admisibilidad de las ayudas, haciendo referencia a unas prácticas, mediante intermediarios, en muchas ocasiones especulativas, que la Administración no puede permitir que pudieran llegar a pervertir el sistema y de las que, difícilmente, puede deducirse unfumus boni iuris.

Por último, insiste en la ponderación de los intereses en conflicto, recordando que la suspensión que se pretende afecta a una disposición de carácter general, citando jurisprudencia de la Sala en relación con tales disposiciones y advirtiendo de las consecuencias para todas las solicitudes en tramitación que daría lugar a claros perjuicios frente a terceros.

TERCERO.-Con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el Recurso Contencioso-Administrativo regulado en la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), se integra, como se ha expresado, por:

a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA.

b) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y,

c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre).

Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA.

2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in moray ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada'de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso'(129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley'(132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas'para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza'que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho'(133.3).

10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Desde la perspectiva del requisito ---esencial--- relativo al 'periculum in mora', esto es, relativo a la pérdida de la efectividad de la sentencia que podamos dictar resolviendo definitivamente sobre la legalidad del Real Decreto impugnado, y como consecuencia de la inmediata ejecución del mismo, en modo alguno se ha acreditado la concurrencia de las circunstancias necesarias para la viabilidad y procedencia del mencionado criterio legal y jurisprudencial, de precedente cita.

Si bien se observa, lo que en las normas impugnadas se contiene es una modificación de las condiciones requeridas para la solicitud y acceso a las ayudas comunitarias, previstas en el marco de la PAC, en relación con la utilización de los pastos permanentes, en diversas modalidades; y, lo que, en el recurso contencioso administrativo se discute ---que será resuelto en la sentencia--- es la viabilidad, posibilidad y legalidad de esa modificación normativa.

Por ello, en el momento actual, ni se está excluyendo a ningún ganadero de intervenir en el procedimiento de concurrencia convocado, ni se está condicionando el resultado del citado procedimiento, por lo que, difícil resulta que la sentencia que en su día se dicte pueda hacer perder la finalidad al recurso que ha iniciado su tramitación. Esto es, en supuestos como el de autos, la pretensión cautelar no se formula sobre un resultado real, y cierto, de un determinado y concluido procedimiento, sino, más al contrario, sobre la base del hipotético y desconocido resultado del mismo.

En tal situación, debemos hacer primar la inmediata ejecutividad de la decisión reglamentaria adoptada y la presunción de validez de que la nueva normativa está investida, debiendo llevarse a la conclusión de que, en caso de procedencia y estimación del recurso contencioso administrativo, interpuesto por la Asociación recurrente, en modo alguno, tal decisión, haría perder la finalidad al presente recurso, ya que la indemnización estatal, o la compensación correspondiente, siempre estaría garantizada, pues es evidente que no existe riego de que la demora en resolver el recurso haga ineficaz el pronunciamiento de la sentencia que pudiera recaer ya que la resolución recurrida, afectante a derechos de naturaleza económica, sería fácilmente reversible abonando la Administración estatal las cantidades a que pudieran ascender todos los perjuicios que se acreditaran, y ello, pese a un contexto de especial dificultad económica para el país.

En consecuencia, una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, en esta fase preliminar, lleva a considerar prevalente el interés público concretado en la disposición impugnada.

QUINTO.-En segundo lugar, tal y como hemos expresado, y por lo que a la doctrina jurisprudencial del fumus boni iurisse refiere, debe tenerse en cuenta que, efectivamente, la citada doctrina supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

No obstante, la más reciente jurisprudencia hace una aplicación más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (como los de nulidad de pleno derecho ---siempre que sea la manifestación del cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; o en los casos de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; o bien en casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

Obviamente, la ponderación y modulación debe ser mayor cuando lo impugnado, como en el supuesto de autos acontece, se trata de una disposición general con la que se inicia un procedimiento de amplia concurrencia subjetiva y unos resultados económicos de consideración.

En todo caso, las diversas argumentaciones que se esgrimen por la recurrente, que pudieran afectar a la legalidad de la disposición general impugnada, se nos presentan ---en este momento del recurso contencioso administrativo--- como carentes de la consistencia necesaria para fundamentar en ellas, aplicando la doctrina jurisprudencial de referencia, la medida cautelar suspensiva solicitada; los vicios procedimentales no parece que alcancen la cota necesaria determinante de la nulidad de pleno derecho, y, por otra parte, las razones de oportunidad ---al implicar el Real Decreto un cambio de una normativa que se venía aplicando desde hacía años--- parece, igualmente, que deben situarse en el marco de las posibilidades de opción reglamentaria de los Estados miembros, dentro de las normas generales europeas de la PAC.

SEXTO.-Procede, pues, rechazar la medida cautelar de suspensión de vigencia del apartado 5 de la disposición final primera, del Real Decreto impugnado (41/2021, de 26 de enero), por el que se modifican los apartados 2 y 3, del artículo 11, del Real Decreto 1075/2014, de 19 de diciembre.

SÉPTIMO.-No concurren motivos para la imposición de costas.

Por todo ello,

Fallo

1º.Denegar la medida cautelar solicitada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PRODUCTORES DE VACUNO DE CARNE (ASOROVAC), sustanciada en la pieza separada dimanante del recurso 81/2021, de suspensión de la vigencia del apartado 5, de la disposición final primera, del Real Decreto 41/2021, de 26 de enero, por el que se modifican los apartados 2 y 3 del Real Decreto 1075/2014, de 19 de diciembre.

2º.No hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.