Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/12/2023.
PRIMERO.- DIA RETAIL ESPAÑA, S.AL interpuso demanda de juicio ordinario contra la sociedad MEGA IMPE, S.L solicitando el dictado de Sentencia por la que se acuerde:
a) Declarar la válida extinción del Contrato de Franquicia como consecuencia del ejercicio por parte de DIA de su decisión de no renovarlo.
b) Condenar a MEGA IMPE, a abonar a DIA el importe de la deuda que mantiene con DIA derivada de sus obligaciones bajo el Contrato de Franquicia en cantidad de 89.743 euros, tal y como se ha acreditado en el presente escrito, más el interés legal que devengue sobre tales importes desde la interposición de esta demanda hasta el efectivo pago según el desglose de la presente demanda y los conceptos que se desarrollan en los siguientes apartados del presente suplico.
c) Declarar que MEGA IMPE ha incumplido su obligación de proceder a la devolución de la posesión del local comercial a DIA en el plazo máximo de 15 días tras la resolución del contrato de Franquicia.
d) Como consecuencia de lo anterior, condenar a la referida mercantil a la devolución inmediata del local comercial y de todas las instalaciones que con el mismo le fueron cedidas y que ilegítimamente y sin causa alguna que lo ampare y justifique, retiene indebidamente.
e) También como consecuencia del incumplimiento de la obligación de devolver la posesión del local tras la resolución del Contrato, condenar a la demandada al pago de la penalidad no indemnizatoria acordada a razón de la cantidad de 150 euros diarios a devengarse desde el día 3 de febrero de 2022 (i.e. tras el periodo de 15 días desde la expiración del Contrato) que a fecha de esta demanda asciende a 14.550 euros (por haber transcurrido 97 días desde que comenzó a aplicar la penalización) y hasta que efectivamente sea devuelta su posesión a esta parte.
f) También como consecuencia del incumplimiento de la obligación de devolver la posesión del local tras la resolución del Contrato, condenar a la demandada a resarcir a DIA de los importes mensuales a abonar por la demandante en virtud del Contrato de Arrendamiento del Local desde el día en que la demandada debió entregar la posesión del Establecimiento a DIA y hasta que efectivamente sea devuelta su posesión; que a fecha de esta demanda ascienden al importe de 7.803 euros mensuales, y que se devengarán correspondientemente hasta que efectivamente sea devuelta su posesión a esta parte, habiéndose devengado hasta este momento la cantidad de 23.409 euros. Adicionalmente, se solicita también el abono de las facturas de Luz que, a fecha de hoy, asciende a 4.379 euros, sin perjuicio de las que se abonen hasta el efectivo desalojo. Todo ello, incrementado con más el interés legal que se devengue sobre tales importes desde su devengo y hasta el efectivo pago.
g) Que se declare que (i) MEGA IMPE ha incumplido la cláusula de no competencia; y (ii) mi mandante tiene derecho a percibir una indemnización de 30.000 euros derivado de tal incumplimiento. Subsidiariamente, para el caso de que no se entienda incumplida la referida cláusula, se establezca que mi mandante tiene derecho a percibir la referida cantidad de 30.000 euros en concepto de lucro cesante derivado de su imposibilidad de explotar el Establecimiento por sí o a través de terceros. Y, en consecuencia, que se condene a la demandada al pago de la citada cantidad de 30.000 euros, en los conceptos anteriormente indicados. Todo ello, incrementado en el interés legal que se devengue sobre tal importe desde la interposición de esta demanda hasta el efectivo pago.
Solicitando la adopción de medida cautelar inaudita parte consistente en fijar una fecha en la que se obligue a la demandada a devolver la posesión a la actora del local donde está ubicado el establecimiento comercial DIA, sito en Calle Comtessa de Sobradiel 3, Bajo, 08002, Barcelona al que se refiere el contrato de franquícia objeto de las presentes actuaciones, y de toda su maquinaria y equipamiento, y que viene retenido por la mercantil MEGA IMPE, S.L.
Fundaba la solicitud en que, por lo que hace la apariencia de buen derecho, DIA es poseedora del inmueble en que se ubica el establecimiento objeto de las presentes actuaciones en virtud de legítimos títulos, según se acredita con el contrato de arrendamiento y los justificantes de pago de la renta que se acompañan como Documento número 3 y Documento número 4.
En virtud del Contrato de Franquicia suscrito por DIA con Mega Impe (Documento número 5), DIA bajo sus rótulos y marca, cedió su uso, junto con toda la maquinaria e instalaciones necesarias para la explotación de un supermercado, hasta la efectiva finalización del Contrato por las causas que fuere, en este caso por expiración del plazo pactado, expiración por falta de renovación del Contrato que, como ha quedado acreditada por medio del Documento número 7 fue fehacientemente comunicada a Mega Impe con efectos de 19 de enero de 2022, momento en el que expiró el Contrato de franquicia.
Finalizado el Contrato, existe obligación de devolver la posesión del referido local a DIA, lo que no se ha realizado y se retiene ilegítimamente y sin causa alguna que lo justifique.
El perjuicio de dicha ilegítima retención es de gran relevancia para DIA (más de 260.000 euros anuales), pues está soportando no sólo los directos daños del pago de la renta y de unas de facturas de suministros, sino también indirectos pues al verse privado de la posesión del mismo no puede dedicarlo, ni por sí ni por tercero a su género habitual de negocio, de lo que se ve privado en la actualidad.
Esta situación perjudica, además de la imagen comercial de DIA, a los consumidores en general, e incluso también, a la propia demandada, que deberá responder de la penalidad contractualmente pactada así como de los daños y perjuicios que con dicha ilegítima retención està irrogando a DIA y que dejarán de devengarse si la medida cautelar solicitada se otorga; así como a la economía nacional, pues impide una actividad comercial que, ya explotada por DIA o bien por un tercero franquiciado, produce como consecuencia la creación de puestos de trabajo.
Por tanto centraba la apariencia de buen derecho en la extinción contractual y los deberes de devolución del local en 15 días según lo pactado en contrato.
Y centraba el periculum in mora en que el mantenimiento de la situación actual de explotación del local sin ningún tipo de derecho perjudica gravemente a DIA (que tiene que pagar más de 10.000 euros mensuales entre arrendadamiento y luz, y que ve cómo no puede explotar el local y además afecta a su reputación) y perjudica también a la demandada, pues la cláusula penal se està devengando, así como los daños y perjuicios que deberá soportar y que, probablemente, excedan de la ilegítima ganancia que esté ahora mismo percibiendo por la indebida explotación del Establecimiento.
Así el actor se ve desposeído de un local de negocio de cuyos gastos (alquiler, suministros, impuestos, etc.) debe seguirse haciendo cargo, sin poder obtener lícito beneficio de su actividad, sea por ejercicio directo o indirecto a través de terceros mediante acuerdos de franquicia, viéndose asimismo privado de su maquinaria e instalaciones, de mucho valor y alto coste, amén del daño comercial y reputacional.
Y difícilmente, además, podrá ser resarcida en tales daños y perjuicios por una sociedad que, según se acredita en Documento número 22, no presenta cuentas anuales desde hace 5 años y tiene la hoja registral cerrada.Y que según las últimas cuentas anuales de MEGA IMPE ( Documento número 23), relativas al ejercicio 2016 (pues no presenta cuentas desde entonces a pesar de facturar casi 2 millones de euros) el resultado neto, tras pagar a sus trabajadores más el sueldo del propio administrador, ascendió a 7.724,55 euros. Y el resultado en 2015 fue de 5.210 euros de beneficios. Con cuyas cantidades es materialmente imposible que se indemnice al actor con los daños que ésta está sufriendo, y que ascienden a 262.000 euros anuales, lo que entraña que, si la tutela cautelar no se concede, una Sentencia estimatoria será papel mojado pues DIA no se verá resarcida como consecuencia de la imposibilidad de MEGA IMPEX de hacer frente a semejante condena.
En la Vista convocada la parte demandada opuso a la solicitud de medidas
En cuanto a la apariencia de buen derecho admitió que el contrato no deja mucho lugar a dudas, pero la reclamación de la indemnización de la deuda se basa en documentos unilaterales del demandante sin que exista consentimiento del demandado, al surgir la deuda de un cambio contractual impuesto por el actor y no aceptado por el demandado,con lo que no existe apariencia de buen derecho respecto a la exigibilidad de la deuda.
Y no concurre el periculum in mora porque las cuentas anuales se presentaron el 18-5-2022 y su no presentación con anterioridad fue un error del gestor de la demandada que no presentó las restantes cuentas nauales y se han presentado las últimas cuentas antes de demanda.
Además refería que la actora tiene en su poder 69.552 euros en garantías por avales y prenda, que cubren lo pedido por la demanda menos los daños y perjuicios, al oponer la demandada que tal cuantificación es infundada. Entiende que no existe riesgo de no entrega la posesion del local en sentencia, pero que su entrega actual supondría perjuicio irreparable al no haber cobrado las garantías para hacer frente al cierre.
Entiende que la caución es insuficiente, y que en caso de estimarse la medida debería ser al menos de 50.000 euros teniendo en cuenta las garantías y los perjuicios. Y de estimarse la medida, solicitará que previamente a la entrega se haga conforme art 727.4LEC el inventario de bienes pues en caso contrario se crearía perjuicio al demandado porque no podría tener prueba fehaciente sobre una parte esencial del stock.
SEGUNDO.- El auto del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona desestima la solicitud por las siguientes razones:
Si bien entiende indiciariamente acreditada la apariencia de buen derecho por la existencia de la deuda reclamada y la cesión del uso del local y el deber de devolución al finalizar el contrato según lo previsto en el mismo, por contra entiende que no se acredita el periculum in mora porque la existencia de los perjuicios que indica la actora que le provoca la retención del local no es por sí sola presupuesto de la procedencia de la medida, no constando qué situaciones podrían producirse que impidiesen o dificultasen la entrega de la posesión del local una vez dictada Sentencia estimatòria; siendo que además la actora ya cuantifica y reclama los perjuicios vinculados a tal ocupación del local, por lo que entiende el Auto que la pretension tiene una traducción económica, y que en este sentido no se prueba la insolvencia o carencia de bienes de la demandada.
Entiende que si el fin de la medida cautelar debe ser el aseguramiento del cobro de la deuda, no se alegó ni probó nada sobre insolvencia de la demandada y encontrándose abierto al público el local, el mismo sigue generando ingresos que permitan al demandado hacer frente a sus obligaciones. Y que de estimarse la cautela se estaria anticipando el fallo extinguiendo de hecho el contrato sin haberse oido al demandado que está en plazo de contestación en el que poder alegar circunstancias de oposición etc. Añade que no consta que vaya a realizar la demandada actos encaminados a ocultar o disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores.
TERCERO.- Frente a dicha resolución insta DIA recurso de apelación defendiendo la concurrencia de los requisitos y presupuestos para la adopción de la medida, incidiendo en que reconoció la demandada en la Vista de medidas que no tenía título oponible para ocupar el local, con lo que se acredita la apariencia de buen derecho. Y ello implica, frente al Auto apelado, el reconocimiento de que se están irrogando perjuicios al actor, y sin que tenga el demandado derecho de retención alguno sobre el local.
Y respecto al periculum in mora, reitera la situación patrimonial de la demandada que hace inviable que ésta indemnice a la demandante, habiendo admitido la demandada en la Vista de medidas tal situación económica. De modo que se incrementan cada día que continúa la ocupación del local los perjuicios por los diferentes conceptos ya reseñados por la apelante, con lo que, de no estimarse la medida cautelar recuperatoria del local, se incrementa el peligro de demora consistente en que al dictarse Sentencia no será capaz la demandada de resarcir a DIA, quedando un perjuicio definitivo no recuperable.
Por tanto entiende que yerra el Auto al considerar que no se ha pedido la cautela entre otras cosas para el cobro de la deuda. La tutela que conforme art 728LEC se pondría en riesgo de no adoptarse la cautela no es la efectividad de la actuación en la que consiste la medida cautelar en si misma(devolución del local) sinó la de aquella que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, en este caso en relación a todas las medidas solicitadas en el suplico de la demanda que exceden de la sola restitución del local.
Por tanto el riesgo de efectividad de la tutela pedida consiste en que de no otorgarse la misma y recuperar DIA el local, las cantidades expuestas en demanda como penalizaciones y perjuicios se irán incrementando precisamente por la ocupación del local siendo con cada vez más inviable resarcirse cuanto más tarde el dictado de una sentencia estimatoria; las cuales por contra dejarían de incrementarse si se estima la cautela y recupera DIA el local.
Y entiende acreditado el peligro de demora derivado de la situación patrimonial de la demandada vistos los autos, y con ello la imposibilidad de indemnizar los daños que se incrementan durante la litis derivados de seguir usando el local la demandada en precario. Ello frente al razonamiento del Auto de que no consta probada tal situación económica, y que no consta que vaya realizar la demandada actuaciones encaminadas a ocultar o disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores, pues en doc 16 de demanda consistente en cuentas anuales del 2016 (doc 23 de demanda) el resultado neto fue de 7.724,55 euros, siendo el saldo del 2015 unos 5.210 euros, con lo que se acredita la imposibilidad de pagar la indemnización reclamada, y que la Sentencia sea papel mojado.
Reiterando la oferta de caución por importe de 5.000 euros.
La demandada MEGA IMPEX se opone al recurso instando la confirmación del Auto por ser ajustado a derecho. Niega la deuda y su cuantificación como base para determinar la existencia de periculum in mora pues niega que el contrato esté correctamente resuelto ya que la resolución implica una liquidación del mismo con inventario de bienes y stock existente el cual debía ser abonado al demandado, no adeudando cantidad alguna sinó que se le adeuda al mismo los 69.552 euros de garantías que tiene constituidas y que retiene indebidamente el actor.
Y ello porque la deuda reclamada en demanda surge al desvincularse unilateralmente el actor del contrato firmado en 2009 pretendiendo imponer al demandado la firma de uno nuevo que conllevaba un sistema de gestión diferente que hizo que el demandado por vez primera desde 2009 tuviera deuda con el actor. Se negó a firmar el nuevo contrato y pasó la actora a imponerlo de facto naciendo la deuda en cuestión. Ello por más que para cuantificar las penalizaciones reclamadas en demanda sí emplea el actor el contrato del 2009.
Por tanto niega la existencia de deuda alguna en méritos al contrato de 2009 calculada por DIA con criterios unilaterales y no aceptados por la demandada. Y no ha probado la actora que la situación económica de la demandada no permita el cobro de la cantidad reclamada ni que sea insolvente, siendo DIA la que adeuda las garantías prestadas cuyo importe tiene indebidamente retenido.
Por contra la entrega del local sí impediría a la demandada hacer frente a una eventual sentencia estimatoria al cesar la actividad. Y si se estimara la medida cautelar ello provocaría el cese de la actividad y despido de la plantilla, lo cual resultaría irreversible si luego se revocara la Sentencia. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, y la íntegra confirmación del auto apelado.
CUARTO.- La medida solicitada debe ser estimada.
-Por lo que hace a la apariencia de buen derecho ( art 728.2LEC "El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito."), no existe controversia en autos acerca de la misma.
El contrato de franquicia de 19-1-2019 (doc 5 de demanda) es claro, estipulando en su pacto 17 la duración disponiendo la duración inicial de 2 años y pactándose que (17.3) "No obstante, vencido el citado plazo contractual, el contrato podrá ser renovado tácitamente por sucesivos e iguales plazos de un año, si se abstienen de denunciarlo fehacientemente a la otra, con, al menos, una antelación de tres meses al vencimiento del citado plazo inicial de duración o al de cualesquiera de sus prórrogas, no extendiéndose la relacion de Franquicia más allá de lo que se extienda la relación de cesión prevista en el Pacto 4.1 entre DIA y el FRANQUICIADO, ni viceversa."
(17.4) "La expiración del plazo del contrato o de cualquiera de sus prórrogas no constituirá a DIA, bajo ningún concepto, en la obligación de satisfacer compensación o indemnización alguna al FRANQUICIADO por dicha causa, a salvo exclusivamente en el supuesto y con la finalidad y efectos previstos en el Pacto 16.3"
(17.5) "Sin perjuicio de lo expuesto, en caso de terminación del contrato por cualesquiera causas no imputables al FRANQUICIADO, DIA se compromete y obliga a recomprar la totalidad del stock de Productos DIA que en su caso existiere en el ESTABLECIMIENTO, excepción hecha de aquellos de dichos productos que no obstante componer el citado stock, tuviesen su fecha de caducidad vencida, presentasen síntomas de descomposición o deterioro, hubiesen sido excluidos por DIA del conjunto de Productos DIA o que, en general, presentasen circunstancias tales que los hagan impropios y no aptos para su comercialización en condiciones óptimas"
(17.7) "El precio de recompra de los stocks de Productos DIA a satisfacer por DIA, será el importe que resulte de deducir un 20% (veinte por ciento) del precio de adquisición de los mismos vigente en el momento de producirse la recompra."
Y en el Pacto 18, "Resolución", se dispone:
(18.5)"Extinguido o resuelto el presente contrato, por cualquier causa, y sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan conforme a lo estipulado, cesará el FRANQUICIADO de inmediato, en la utilizacion y disfrute de cuantos derechos - entre otros de propiedad industrial e intelectual- le hubieren sido conferidos en méritos del mismo, y devolverá a DIASA cuanta documentación y demás material se le ha facilitado por razón del presente contrato.
(18.7) "Una vez terminado o resuelto el contrato según el presente Pacto, el FRANQUICIADO deberá desalojar, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de resolución o terminación del mismo el ESTABLECIMIENTO, sin necesidad de requerimiento alguno, dejando dicha superficie de venta libre, vácua y expedita a disposición de DIASA, todo ello de acuerdo con lo estipulado en el apartado 4.1.3 y con las consecuencias derivadas del mismo".
(18.8) "Para el supuesto de que el FRANQUICIADO incumpliere la obligación de desalojo, en los términos expresados en el anterior apartado 18-7 y, sin perjuicio de las acciones pertinentes para su desalojo, desahucio o lanzamiento por parte de DIA, así como de aquellas otras que procedan con el fin de resarcirse ésta de los daños y perjuicios que se le causen por la meritada ocupación inconsentida, deberá el FRANQUICIADO, por mientras dure dicha ocupación del ESTABLECIMIENTO y hasta la ejecución efectiva de su definitivo lanzamiento, satisfacer, en concepto de sanción, la suma de 150 euros por cada día natural hasta el efectivo desalojo, con independencia de la cantidad prevista en el apartado 4.1.3, por referirse a un concepto de daños totalmente distinto. La satisfacción de cualesquiera de las sumas expresadas no enervará las acciones que corresponden a DIA ni podrà originar tácita reconducción ni consentimiento de DIA en la indebida ocupación".
En la oposición a las medidas cautelares el letrado de la demandada ya anticipa al inicio de la Vista que el contrato no deja mucho lugar a la duda, y en la valoración de prueba en la Vista admite que no tiene título que le permita tal continuación en la posesión del local. Lo cual es lógico si tenemos presente el citado contenido contractual transcrito, pues, al margen de si existe o no deuda, su cuantía, la liquidación del contrato etc, como quiera que se procede a no prorrogar el contrato (no a resolver por incumplimiento de la parte contraria) han de estar las partes al tenor contractual que, como admite el demandado, no deja lugar a dudas.
Por tanto constando que se comunicó fehacientemente por DIA al demandado a 6-10-2021 (doc 7 de demanda) la denegación de prorroga y por ello extinción del plazo contractual, y que el demandado contesta mediante burofax(doc 8 de demanda) no cuestionando tal derecho a no prorrogar del actor, si bien cifrando como fecha de extinción el 19-21-2022 y condicionándolo a la recompra del stock conforme Pacto 17, entre otras cuestiones que se reiteran en comunicaciones ulteriores(docs 9 a 12 de demanda), desprendiéndose que se está no ya ocupando el local sinó explotando el mismo(como igualmente se desprende de los documentos 13 y 14 de demanda), y visto el tenor contractual transcrito, existen elementos indiciarios favorables a la conclusión de que el demandado tenía que desalojar y devolver el local, maquinaria y equipamientos, en 15 días, sin que se estipulara contractualmente derecho alguno al demandado de retención de la posesión del local para liquidar la relación.
-Por lo que hace al periculum in mora( art 728.1LEC "1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.").
Recuerda el AAP dde Barcelona sec 19ª del 21 de diciembre de 2016 ( ROJ: AAP B 5068/2016 - ECLI:ES:APB:2016:5068A ) " Pues bien, efectivamente existen las medidas cautelares anticipativas o satisfactivas. Ejemplo de su adopción es, aunque en supuesto muy diferentes al presente, el AAP de Barcelona, Civil sección 15 del 19 de diciembre de 2012 ( ROJ: AAP B 9154/2012 - ECLI:ES:APB:2012:9154A ). Ahora bien, las resoluciones judiciales, pocas, que adoptan este tipo de medidas cautelares advierten que: "...siempre deben admitirse con criterio restrictivo estos supuestos, especialmente en aquellos casos en que la satisfacción se agote necesariamente en el campo de las medidas cautelares, que dejan de tener carácter instrumental por las características de la pretensión" AAP de Madrid, Civil sección 14 del 03 de noviembre de 2011 ( ROJ: AAP M 17702/2011 - ECLI:ES:APM:2011:17702A ). O que: "Se trata, en definitiva, de justificar la existencia de un peligro actual que amenaza, o puede amenazar razonablemente, la efectividad de la tutela judicial pretendida, y de ahí la urgencia en conjurar ese riesgo que, tratándose de situaciones jurídicas cautelables como la que aquí se presenta, vendría determinado por la fundada probabilidad de que la conducta infractora se va a repetir o mantener durante la pendencia del proceso." AAP de Barcelona, Civil sección 15 del 26 de enero de 2006 ( ROJ: AAP B 8607/2006 - ECLI:ES:APB:2006:8607A ).
Como es lógico para adoptar la medida cautelar tiene que concurrir los requisitos que establece el art. 728 de la LEC . Por lo que aquí respecta especialmente el peligro por la mora procesal que debe ser en el procedimiento civil para quien solicita la medida cautelar y no para el demandado o para la sociedad en general...",
Y el AAP de Castellón de la Plana sección 1 del 03 de junio de 2009 ( ROJ: AAP CS 415/2009 - ECLI:ES:APCS:2009:415A ) -al hilo de las medidas anticipativas, si bien es medida cautelar en relación a procedimiento sumario de suspensión de obra nueva cuyo alzamiento se pide a posteriori)razona:
"Segundo.- No comparte la Sala las razones de la juzgadora para denegar la medida solicitada, y ello porque el art. 726 LEC deja una enorme amplitud a los tipos o posibilidades de medidas cautelares respecto de los bienes y derechos del demandado-- como ocurre en este caso que es un derecho de éste el que se interesa se suspenda, no otro que el derivado de la sentencia dictada en su favor en el proceso sumario de suspensión de obra nueva--, pero siempre que reúna estos dos requisitos, que esté exclusivamente dirigida a hacer posible a hacer posible una futura o hipotética ejecución, y que sea racional y proporcionada, es decir que no pueda ser sustituida por medida de igual eficacia y menor onerosidad, lo cual no es sino una cautela elemental ante peticiones excesivas en perjuicio del demandado.
En efecto, tanto en el 726.2 como en el 727.7 y 11 de la LEC/2000 se contemplan las denominadas medidas cautelares "anticipativas", respecto de las cuales se dice en el Auto de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 3), de 25 junio de 2003 , que responden a un fundamento evidente, cual es la tardanza en la tutela declarativa que lleve a que, de no existir la misma, se podría producir una verdadera situación grave e injusta. A este tipo de medidas cautelares se refieren entre otros, los Autos de 16 de abril de 2004 y 14 de noviembre de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9 ), así como el Auto de 18 de abril de 2006 de la Sección 21 de esa misma Audiencia , en el que dice que no están excluidas en nuestro ordenamiento, al margen de que se tenga que ser más o menos escrupuloso al resolver sobre las mismas. Por ser anticipativas no procede rechazarlas, lo que debe examinarse es si concurre la apariencia de buen derecho y la mora procesal. En el mismo sentido de admitir las medidas cautelares que adelantan el resultado del proceso, el Auto de esta Audiencia de Castellón, Sección 2ª, de 29 de abril de 2003 citado por la parte apelante"
Y en solicitud de medidas cautelares similar a la de autos por parte de DIA, razona el AAP de Barcelona sec 1ª del 28 de enero de 2020 ( ROJ: AAP B 476/2020 - ECLI:ES:APB:2020:476A ) confirmando la denegación de la medida en instancia lo siguiente:
"PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución de primera instancia. Recurso de apelación.
DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, S.A., formuló demanda frente a STA. RITA 22, S.L. y Doña Modesta, en la que solicitó que: 1) se declarase extinguido por finalización el contrato de franquicia suscrito entre las partes; 2) se condenase a la mercantil demandada a la devolución inmediata del local y de todos sus equipamientos e instalaciones; 3) se condenase solidariamente a las demandadas al pago de la cantidad de 50.323,20 euros; 4) se condenase a la mercantil adversa al pago de la penalidad no indemnizatoria pactada para el caso de no devolución del local, a razón de la cantidad de 1.000 euros diarios desde el día 6 de mayo de 2019, hasta su devolución; y, 6) se condenase a la mercantil adversa, a abonar en concepto de indemnización de daños y perjuicios un importe mensual, desde mayo -incluido éste- hasta la efectiva devolución de la posesión del local de autos, de 2.662 euros mensuales.
En la propia demanda solicitó la adopción de medidas cautelares consistentes en que se le pusiera en posesión del local donde estaba ubicado el establecimiento comercial DIA, sito en la calle Can Bruixa, nº 20 bajos de Barcelona, al que se refería el contrato de franquicia objeto de las presentes actuaciones, y todas sus instalaciones y equipamientos, que venía ilícitamente retenido por la mercantil demandada, Sta Rita 20, S.L., la cual debería haberlo devuelto como máximo ocho días naturales después de la finalización del contrato.
Alegó como fundamento de las medidas cautelares, en síntesis, que era poseedora del inmueble donde se ubicaba el establecimiento objeto de autos, en virtud de contrato de arrendamiento, el cual cedió a la demandada en virtud del contrato de franquicia suscrito el día 20 de abril de 2017, junto con toda la maquinaria e instalaciones necesarias para la explotación de un supermercado, hasta la finalización del mismo por las causas que fueran; en nuestro caso, el día 19 de abril de 2019, por la notificación de no prórroga que le dirigió. Finalizado el contrato, existía obligación de devolver la posesión del referido local, lo que no realizó la demandada, reteniéndolo ilegítimamente. Añadió que el perjuicio de dicha ilegítima retención era de gran importancia para ella, pues estaba soportando no sólo los daños directos del pago de la renta, de facturas de suministros y financiación para pago de instalaciones, neveras y congeladores, sino también indirectos al verse privada de la posesión del mismo y no poderlo dedicar, ni por si ni por tercero, a su negocio habitual. Así como que perjudicaba su imagen comercial y la de la propia demandada pues debería responder de la sanción contractualmente pactada y de los daños y perjuicios que estaba irrogando. Por último, alegó que no debería señalarse caución alguna, dado que se había extinguido el contrato de arrendamiento, y, subsidiariamente, que se tuviera por ofrecida la caución de 1.000 euros.
Convocada vista compareció únicamente la parte solicitante de las medidas, sin que lo hicieran las demandadas.
El Juzgado ha dictado auto en el que razona que si bien se infiere cuando menos indiciariamente la apariencia de buen derecho, no existe prueba del peligro por la mora procesal que justifique la adopción de la medida, por lo que deniega la medida cautelar solicitada.
Contra dicha resolución se alza la demandante alegando, en síntesis, que no se ha interpretado bien su solicitud, pues lo que solicita son medidas " anticipativas o satisfactivas" y que lo hace para " poner fin a un daño efectivo en el derecho protegido o, si se quiere, evitar el peligro de que este daño aumente", " evitando con la adopción de la medida solicitada que se prolongue en el tiempo una situación que, prima facie, se presenta como antijurídica".
SEGUNDO. Instrumentalidad de la medida cautelar.
Es nota connatural de las medidas cautelares su instrumentalidad, es decir, no son nunca un fin en sí mismas, sino que, como se ha aceptado mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia, están preordenadas a la emanación de una resolución definitiva cuya eficacia práctica aseguran preventivamente. La tutela cautelar es, respecto del derecho sustancial, una tutela mediata. Se ha dicho que más que para hacer justicia, sirven para garantizar el funcionamiento de la justicia. Por ello, no resulta del todo apropiado este concepto para explicar la naturaleza cautelar de las medidas anticipatorias, -como la que se solicita aquí-, que participan más de la naturaleza de la tutela sumaria.
La nota de instrumentalidad de las medidas cautelares determina que su adopción se circunscriba a las "necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare" ( art. 721.1 in fine LEC ), además, hace que se caractericen por " ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente" ( art. 726.1.1º LEC ), y que sólo puedan acordarse " si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria" ( art. 728.1. párrafo 1 LEC ).
El concepto diseñado por nuestro legislador, tal como resulta de los preceptos citados, no es apropiado para explicar la naturaleza cautelar de medidas, como la que aquí se solicita, de recuperación de la posesión del inmueble en el que radica el establecimiento franquiciado por la demandante a la entidad demandada, la cual supone una verdadera tutela sumaria por cuanto anticiparía, en parte, el fallo.
Sin embargo, y a pesar de esa conceptuación, no puede decirse con seguridad que la LEC no autorice medidas cuyos efectos sean satisfactivos de la pretensión, es decir, medidas anticipatorias. Así se desprende del art. 726.2 LEC : " Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte".
Pero por su propio contenido, una medida anticipativa sólo podría hallar su fundamento en la necesidad de evitar los daños irreparables que se podrían irrogar a la demandante de esperar a la resolución definitiva.
TERCERO.Requisitos para la adopción de medidas cautelares. Periculum in mora.
Sabido es que toda medida cautelar está condicionada a los tres clásicos requisitos que la LEC enuncia en el art. 728 : a) que exista un riesgo derivado de la dilación en el tiempo propia de todo proceso de declaración ( periculum in mora); b) que el actor acredite la inicial solidez del derecho material que deduce en juicio ( fumus boni iuris); y, c) que el actor garantice que está en situación de resarcir los daños y perjuicios que pudieran causarse con ocasión de la medida cautelar ( prestación de fianza).
Por lo que se refiere al requisito del " periculum in mora", en cuya ausencia funda la resolución de primera instancia la denegación de la medida, alega la apelante que aquélla parte de una premisa errónea, porque no solicita la medida para asegurarse el cobro de la deuda reclamada, que sería lo que tendría menor interés para ella, sino que el perjuicio real sería la duración en el tiempo de la retención ilícita del local comercial e instalaciones, y con ello tener que soportar los gastos de alquiler y suministros. Esa situación perjudicaría, alega la apelante, también a la franquiciada.
No cabe duda de que la prolongación en el tiempo de la retención del local por parte de la franquiciada mientras dure el procedimiento supondría un perjuicio para la demandante, en el caso de que finalmente se estimara su pretensión de que se declarase extinguido el contrato de franquicia. Pero la existencia de dicho perjuicio no se erige por sí solo en presupuesto de la procedencia de la medida.
Con independencia del " fumus boni iuris", sobre el que no se estima necesario entrar, el art. 728.1 LEC se refiere al " periculum in mora" en los siguientes términos: " sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria".
Es decir, el peligro estaría en que la duración del proceso pudiera dar lugar a situaciones que impidiesen o dificultasen la efectividad de la tutela que se solicita. O, dicho de otro modo, y por lo que se refiere a la restitución de la posesión del local, que la duración del proceso pudiera dar lugar a situaciones que impidiesen o dificultasen esa efectiva restitución una vez dictada sentencia estimatoria.
Pues bien, ni consta, ni se alega siquiera, qué situaciones pudieran producirse que impidiesen o dificultasen la entrega de la posesión del local una vez dictada sentencia estimatoria.
El propio contrato de franquicia establece una "sanción" para el caso de que no se devuelva la posesión del local a la finalización del contrato, con base en la cual solicita la demandante una cantidad de 1.000 euros diarios; y también solicita la cantidad de 2.662 euros mensuales, importe de la renta que se abona en concepto de alquiler, hasta que se produzca dicha devolución.
Por tanto, la propia demandante cuantifica los daños y perjuicios derivados de esa ilegítima ocupación, y los reclama, con lo que la pretensión tiene una traducción económica.
A ese aspecto económico es al que se refiere la resolución apelada cuando deniega la medida por no constar que la demandada carezca de bienes o esté en situación de insolvencia. No ha habido pues error alguno en la resolución apelada.
En conclusión, no concurre el requisito del " periculum in mora". No se ha acreditado, ni alegado siquiera, que pueda producirse una situación que impida o dificulte la restitución del local si es que finalmente se estima la demanda, y tampoco se ha probado que la duración del procedimiento pueda poner en peligro el pago de las cantidades que la demandante reclama por la ocupación del referido local, lo que nos lleva a desestimar el recurso."
En el presente caso lo que defiende la actora es que sí acredita en instancia que dada la situación económica de la demandada conforme documental aportada, la continuación posesoria llevará al incremento futuro de los perjuicios ya indicados en demanda, con el riesgo (peligro) de que sea imposible recuperar la actora tal indemnización tras Sentencia, con el consiguiente perjuicio que se incrementa con cada día de ocupación del local.
No se cuestiona por tanto que exista riesgo de no recuperar el local en Sentencia. El peligro que se intenta conminar precisamente es impedir, vista la situación económica del demandado, ese incremento de la deuda, limitando la misma pues al recuperar el local anticipadamente se cortará ese incremento de perjuicios.
Por tanto no tutela la medida solicitada la cuantía que se dice adeudada en demanda por deuda derivada del contrato(mercancías entregadas y no pagadas), pues la recuperación o no del local en nada incidirá en la tutela pedida en demanda respecto a dicha cuantía y además para tal protección cautelar existen medidas instrumentales específicas como el embargo preventivo.
Lo que tutela la medida son las cuantías que se piden por incremento de deuda derivado de la ocupación misma y su proyección temporal -apartados e),f) y g) del suplico-, que sí obedecen a la ocupación del local, y ello vinculado a la situación económica del demandado. Y se aprecia en esto(a diferencia del AAP de Barcelona antes reseñado en que no existía prueba de dicha situación económica del demandado) que existe el peligro de demora invocado y que no aprecia el Auto apelado.
En efecto se acredita en la solicitud de medidas cautelares con el doc 23 de demanda según información del Registro Mercantil obtenida a 9-5-2022 que, según las últimas cuentas anuales de MEGA IMPE referidas al ejercicio 2016 (constando que el último depósito era en 2016) el resultado neto, tras pagar a sus trabajadores más el sueldo del propio administrador, ascendió a 7.724,55 euros. Y el resultado en 2015 fue de 5.210 euros de beneficios.
Siendo evidente que tales resultados económicos de la actividad de la demandada llevan a concluir el peligro real de que el día que se dicte una eventual Sentencia estimatoria no pueda la demandada atender a las indemnizaciones, que se incrementan con cada día de ocupación del local. Ello además de significar que no constan en tal fecha presentadas cuentas anuales de los ejercicios posteriores, evidenciando incumplimiento de obligaciones legales e información a terceros de la verdadera situación de la empresa.
En la Vista de medidas la demandada aportó documental, destacando que en el doc 1 comprensivo de burofax de 26-1-2022 le dice la demandada a la actora que la actuación de ésta "ha dejado a ésta Sociedad en una situación económica muy delicada". Así mismo en el doc 2 consta en la información registral aportada que el último depósito contable es de 2020(información obtenida en fecha 20-6-2022). Pero no aporta las cuentas anuales del 2020 ni otras, pese a indicar que lo hacía, debiendo concluirse por todo ello que el demandado pese a su interés probatorio y la facilidad y disponibilidad probatoria a su favor para aportar cuentas anuales de los años 2017 a 2021 y así acreditar una situación económica de la empresa que permita presumir que sí podrá cubrir en caso de Sentencia estimatoria las cuantías pedidas y las que se produzcan en el futuro derivadas de la ocupación del local, no desvirtúa la prueba antes expuesta, debiendo pechar( art 217.3 y 7 LEC ) con la consecuencia derivada de tal falta de prueba.
Sin que sirva oponer la garantías constituidas por importe de 69.552 euros pues basta con examinar los conceptos y cuantías reclamadas como perjuicios derivados de la ocupación del local a fecha de demanda (dejando al margen si se debe por mercaderías etc la cantidad pedida en el punto b) del suplico de la demanda), para constatar que ascienden a 14.550 euros del punto e) del suplico(penalización diaria por ocupación tras extinción contractual); a 23.419 euros y a 4.379 euros del punto f) del suplico (arrendamiento y luz del local); y a 30.000 euros del punto g) del suplico(incumplimiento de la cláusula 12.2 de no competencia tras extinción del contrato/subsidiariamente como lucro cesante), de donde resulta que a fecha de demanda existe deuda pedida en el suplico por ocupación del local con apariencia de buen derecho por importe de 72.348 euros, que supera las garantías indicadas.
Y ello sin contar la deuda que se irá generando a futuro por la continuación de la ocupación del local, e ignorándose -porque no lo prueba la demandada- si en los ejercicios posteriores al 2016 por contra ha habido beneficios suficientes para que a fecha de la solicitud de medidas se pudiera entender desvirtuado el resultado de las pruebas sí obrantes. Con lo que se acredita ese perjuicio tutelable cautelarmente en los términos pedidos en la solicitud de medidas cautelares.
Sin que sea admisible la petición del demandado cautelar expuesta en la Vista de medidas de que en caso de estimación se condicione o supedite la devolución posesoria del local a la realización de la liquidación, pues no consta en el contrato que deba condicionarse el desalojo a tal realización de la liquidación, ni es solicitante de medida cautelar alguna.
-Finalmente y por lo que hace a la caución( art 728-3 LEC " Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529."), entre los 5.000 euros ofrecidos y los al menos 50.000 euros opuestos en la Vista, deben admitirse los 5.000 euros indicados en demanda. De entrada porque no argumenta la demandada el por qué de los 50.000 euros (pese a la facilidad probatoria para acreditar sus perjuicios).
Pero ademas porque, dada la finalidad de la misma, y vista la situación económica acreditada de la demandada y la insuficiencia de las garantías, y que no se prueba por la demandada una actividad económica que desarrolle en el local que sirva para cubrir siquiera las indemnizaciones reclamadas por la actora, cualquier perjuicio de la demandada vendria presumiblemente contrarrestado en buena medida con dichas indemnizaciones derivadas de la ocupación hasta la recuperación del local, siendo que lo presumible es que se irá incrementando la deuda de la demandada, por todo lo cual se estima adecuado admitir los 5.000 euros de caución.
Por lo que, con estimación del recurso procede revocar la resolución apelada y en su lugar estimar la solicitud de medida cautelar, acordando fijar como fecha en la que la demandada debe devolver provisionalmente a la demandante la posesión del local sito en Calle Comtessa de Sobradiel 3, Bajo, 08002, de Barcelona el DECIMOQUINTO día desde que se notifiqe al demandado la constitución de la caución acordada de 5.000 euros en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.LEC .
Sin pronunciamiento en costas del incidente en la instancia, pues como recuerda nuestro AAP sec 17 del 02 de octubre de 2019 ( ROJ: AAP B 7482/2019 - ECLI:ES:APB:2019:7482A ) "TERCERO.- Respecto a las costas de la instancia del incidente esta Audiencia Provincial se ha venido posicionando, en la interpretación del art. 735 LEC , en el sentido de no imponerlas cuando, como es el caso, se estima la solicitud.
Así, en el AAP BCN sección 15, del 05 de febrero de 2019 (Ponente: LUIS RODRIGUEZ VEGA), se dice:
" 14. En el caso de estimar la solicitud de medidas cautelares, el art. 735 LEC no establece norma especial sobre las costas. Estas solo deben de imponerse a alguna de las partes, conforme lo establecido en el art. 394 LEC cuando las medidas son denegadas, de conformidad con lo establecido en el art. 736 LEC , o cuando su oposición es desestimada, conforme a lo previsto en el art. 741.2 LEC . Sin embargo, cuando, previa audiencia de la parte demandada, se adoptan las medidas, como ha sucedido en este caso, las costas debe asumirlas quien sea condenado al pago de las del proceso principal, de acuerdo con lo previsto en el art. 243.3 LEC a sensu contrario. Este es el criterio que ha mantenido esta Sección, en auto núm. 53/2018, de 10 de mayo ( ECLI:ES:APB:2018:2459 A ), en auto núm. 3/2012, de 11 de enero ( ECLI:ES:APB:2012:1087A ) y auto núm. 178/2011, de 10 de noviembre ( ECLI:ES:APB:2011:6827A )."
También el AAP BCN sección 1 del 16 de abril de 2018 (Ponente: MARIA TERESA MARTIN DE LA SIERRA GARCIA-FOGEDA)
" Cierto es que el artículo 735 que regula el auto que acuerda medidas cautelares, a diferencia del que las deniega (ex art. 736), no regula la imposición de costas. Pues bien, sobre la cuestión relativa a la imposición de costas en el incidente de medidas cautelares en los casos en los que se estima la adopción de la medida cautelar solicitada, ya nos hemos pronunciado con anterioridad.
En resolución de fecha 20/3/12 (y también en el Rollo 982/17) dijimos que "... En efecto, esta Sala ha tenido ocasión de manifestar en resoluciones anteriores (8 de noviembre de 2004, 6 de febrero de 2006 y 10 de marzo de 2008, entre otras), que en materia de costas causadas en trámite de medidas cautelares no se debe aplicar sin matizaciones el principio general del vencimiento establecido en el art. 394 LEC por cuanto nos encontramos en un procedimiento incidental que se resuelve, como establece el art. 726 LEC , con carácter temporal, provisional y condicionado, siendo susceptibles de modificación y alzamiento, realizándose una apreciación conforme a los primeros datos y sin contar con todas las pruebas precisas que permitan un pronunciamiento exacto sobre la cuestión de fondo planteada en la demanda.
En este sentido es de observar que si bien el art. 736 LEC prevé la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 394 en los supuestos en que se hubiere denegado la adopción de la medida cautelar interesada, nada dice al regular en el artículo 735 los supuestos de estimación.
En efecto, la redacción del art. 735 sobre este extremo presenta evidentes diferencias con la de los art. 736 y 741 LEC , y tal circunstancia no puede interpretarse como un olvido del legislador ni cabe una interpretación extensiva en el instituto de la condena en costas, antes al contrario, parece que el legislador ha pretendido diferenciar entre la posición procesal de quien solicita la adopción de la medida cautelar que se rechaza ( art. 736 LEC ), o quien expresamente se opone a una medida cautelar adoptada y ve desestimado su oposición (art.741), frente a la situación de quien convocado a una audiencia se manifiesta a favor o en contra de una medida aún no adoptada, encontrando sentido tal diferente criterio en que las medidas cautelares se adoptan en base a meros indicios que desaconsejan el criterio del vencimiento, sin que la celebración de vista venga motivada por la oposición del demandado, como concurre en el art. 741 LEC , sino impuesta por la ley para garantizar la audiencia de las personas que pueden verse afectadas por la decisión judicial ...".
En igual sentido, en la resolución de esta Sala de 2/5/12, y en las de esta misma Audiencia Provincial (Sección 16ª) de 2/2/17, (Sección 4ª) de 27/6/17, (Sección 17ª) de 28/6/17, o en la de Madrid (Sección 25) de 20/12/16."
En el mismo sentido la sección 13 en AAP del 05 de diciembre de 2018; la sección 19 en AAP BCN del 09 de noviembre de 2018; la sección 16 en AAP del 01 de junio de 2018.
Aplicando el criterio de esta Audiencia Provincial no se impondrán las costas de la primera instancia del incidente".
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC, dada la estimación del recurso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.
