Auto Civil 417/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1068/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Antecedentes relevantes para la delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Resolución recurrida y fundamentación.

La representación procesal de la parte ejecutante en el procedimiento de referencia, se alza contra el auto de fecha 21-6-2023, por el que se deniega el despacho de la ejecución interesado por la parte ejecutante respecto al incumplimiento por el padre ejecutado del régimen de estancias y comunicaciones con la hija menor, solicitando en esta alzada su revocación y que se acuerde despachar ejecución en los términos interesados en la demanda ejecutiva.

La Juzgadora de Primera Instancia basa su decisión en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Segundo): "En el presente caso no procede despachar la ejecución solicitada dado que el establecimiento en sentencia de régimen de visitas para el progenitor no custodio no equivale a una condena de hacer, estando en este caso ante un pronunciamiento de carácter eminentemente declarativo, por el que cual se constituye un derecho -obligación de éste como progenitor, pero sin que su naturaleza admita compeler forzosamente a su cumplimiento.

Por lo anterior, conforme al artículo 551.1 y 705 de la LEC , no ha lugar al despacho solicitado al no ser los actos ejecutivos solicitados conforme con la naturaleza y contenido del título".

1.2. Fundamentación del recurso de apelación.

La parte apelante alega en apoyo de su recurso un único motivo: Quebrantamiento del art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con ausencia de motivación, y quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva.

Fundamenta este motivo el recurrente, en síntesis, en las siguientes consideraciones: "A juicio de esta parte yerra la Juzgadora en cuanto a lo afirmado, ello puesto que todo derecho - obligación puede ser compelido a su cumplimiento o no sería ni lo uno ni lo otro, sería una mera elección sin transcendencia jurídica, máxime cuando el mismo derecho a ello tiene la menor, que tiene igual derecho a relacionarse con su padre como a la inversa y para tal se configura precisamente el derecho de visitas y su ejecución por incumplimiento, que va en un doble sentido, del padre a la menor y de la menor al padre y en nuestro caso tenemos el art. 776 LEC cuando afirma que ... Esto es, que sí se prevé expresamente la ejecución forzosa del régimen de visitas del progenitor no custodia y es lo que precisamente se insta que "se requiera al ejecutado para que efectúe debido cumplimiento al régimen de visitas fijado en sentencia, con la advertencia de poder incurrir en delito de desobediencia de no efectuarlo así como con la advertencia de las consecuencias previstas en el art. ya citado 776 2º y 3º LEC para caso de incumplimiento, esto es, imposición de multas coercitivas y posibilidad de modificación de dicho régimen". , esto es, no que el Juzgado LE OBLIGUE a efectuar las visitas, sino que el Juzgado LE REQUIERA para que cumpla con las visitas, con las advertencias oportunas que se especifican en la norma invocada para caso de no querer cumplir con su derecho - obligación (pues la menor también tiene ese mismo derecho de ver y relacionarse con tal, que es lo que en definitiva se está pidiendo), y ello como paso previo a poder instar, caso de incumplimiento, la oportuna modificación del régimen actual, pues aunque no sea necesario para solicitar dicha modificación el previo intento de ejecución, sí que es recomendable tal, y de hecho para ello se recoge dicho precepto, que quedaría vacío de contenido con la resolución dictada.

En este sentido, el recurrido auto no motiva suficientemente el motivo o causa por el cual se deniega a esta parte dicho despacho ejecutivo, lo que afecta de lleno igualmente al derecho a la tutela judicial efectiva (muy debilitada esta con tanta huelga y retrasos), limitándose únicamente a exponer sobre el derecho de visitas del progenitor no custodio que tal es "un pronunciamiento de carácter eminentemente declarativo, por el cual se constituye un derecho - obligación de este como progenitor, pero sin que su naturaleza admita compeler forzosamente a su cumplimiento" , se desconoce qué naturaleza es a la que se refiere la juzgadora, pues esta ya estaba hablando previamente de que tal es un derecho - obligación del padre (y del hijo, no lo olvidemos) pues resulta que estamos en obligaciones de hacer de carácter personalísimo pero perfectamente ejecutables al menos en cuanto a que sean requerido para su debido cumplimiento con imposición de multas si no quiere cumplir".

1.3. Fundamentación de la adhesión del M. Fiscal al recurso de apelación.

El M. Fiscal, en su escrito de 24-8-2023, se adhirió al recurso " 1 ° El Fundamento de Derecho Segundo esgrimido en el referido auto supondría la \ facultad del cónyuge no custodio de no cumplir la sentencia dictada lo cual implicaría admitir la posibilidad de optar por cumplir la sentencia judicial o no a su libre albedrío, suponiendo en dicho caso que el cónyuge custodio es el único obligado al cuidado y atención permanente del menor o discapaz como en este caso se trata.

2º Ello supondría asimismo desconocer las especialidades previstas en el artículo 776 de la LEC por el legislador y las consecuencias previstas en dicho precepto.

3° Si bien debe regir un principio de proporcionalidad en las ejecuciones de las resoluciones de derecho de familia, agotadas todas las posibilidades previstas legalmente (apercibimientos, multas coercitivas) cabe asimismo ante el incumplimiento reiterado una modificación de medidas para reequilibrar las prestaciones económicas ante tal alteración de circunstancias por las graves responsabilidades y cargas que ello conlleva para uno solo de los progenitores.

4º Y por último se estaría privando a los hijos de su derecho a relacionarse con uno de sus progenitores lo cual no es acorde a su superior interés".

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitados con los antecedentes expuestos los términos del debate en esta alzada, una adecuada resolución de las cuestiones sometidas a este Tribunal requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la naturaleza legal del derecho/deber de estancias del progenitor no custodio con los hijos menores, y sobre el régimen de ejecución del mismo en caso de incumplimiento por el progenitor no custodio.

2.1 Sobre la naturaleza jurídica del derecho/deber de estancias del progenitor no custodio con los hijos menores.

Desde el punto de vista psicológico, todos los estudiosos (Peña Yáñez, Arch, Bolaños, Fariñas, Bernal) coinciden que la figura de ambos progenitores es esencial en la vida y en el desarrollo emocional equilibrado de los hijos tras una ruptura parental. Por tanto, y salvo excepciones, debe fomentarse tras el divorcio una coparentalidad responsable y una implicación de ambos progenitores en la crianza de los hijos menores, que exigen, como requisito ineludible, un contacto físico del menor con sus dos progenitores.

Desde la perspectiva jurídico-legal esa relación del menor con sus progenitores, y concretamente con el no custodio, se configura, esencialmente como un derecho fundamental del menor y un derecho/deber del progenitor al que se le reconoce, pues el legislador considera que ese contacto, salvo casos patológicos, es beneficioso para el niño, niña o adolescente. La Convención sobre los Derechos del Niño así lo recoge en su artículo 9.3. al señalar que tiene derecho el niño "... que está separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Y el artículo 10 reitera en el caso de matrimonios transfronterizos que el niño "... cuyos padres residan en estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres".

Nuestro Código Civil establece la necesidad de establecer esta importante medida tanto en sede de proceso consensual, artículo 90 A), como en el ámbito del proceso contencioso, ya sea como medida definitiva ( artículo 94) o como medida provisional ( artículo 103.1ª). Finalmente, la LEC en su artículo 774-4 indica como uno de los pronunciamientos que necesariamente ha de contener la sentencia dictada en los procesos de familia, el relativo "a los hijos" en el que ha de entenderse incluido el régimen de relaciones y estancias con el progenitor no custodio.

Igualmente, ha de señalarse que un correcto abordaje del incumplimiento del régimen de estancias y comunicaciones de los hijos menores con el progenitor no custodio requiere tener presentes los contornos de esta figura jurídica, pues ello nos ayudará a entender mejor muchos de los problemas que se suscitarán si resulta incumplido y debe acudirse a un proceso de ejecución como es el caso de autos.

En primer lugar, conviene tener presente que el derecho de comunicación y estancias tiene su fundamento jurídico último en el denominado interés superior del menor, concepto jurídico indeterminado que informa todas las medidas atinentes a menores en los procesos de familia y de menores. En segundo lugar, ha de recordarse que el derecho de comunicación y estancia requiere para su correcto desarrollo una participación activa de ambos progenitores. También ha de tenerse en cuenta que nos encontramos con una ejecución que afecta de manera principalísima a un tercero, el menor, distinto del ejecutante y el ejecutado, menor cuya autonomía en los procesos de familia se exterioriza cada vez más como tercero cuyo "interés superior" frecuentemente no se identifica con el que alega ninguno de sus progenitores, muy especialmente cuando el nivel de conflicto interparental es muy elevado. De ahí la importancia de la opinión de los menores en estos casos y la dificultad o imposibilidad de ejecuciones "in natura" cuando se choca con la voluntad reacia del menor, más o menos mediatizada por el propio conflicto de sus progenitores, a dar cumplimiento voluntario a la sentencia judicial.

2.2. Sobre el régimen de ejecución del derecho/deber de estancias del progenitor no custodio con los hijos menores en caso de incumplimiento por el adulto.

Tal y como tiene declarado este Tribunal (auto de 27-1-2021, ponente Sr. Alcalá Navarro) el artículo 776 de la LEC dispone expresamente que los pronunciamientos sobre medidas recaídos en resoluciones relativas a Derecho de Familia, sin excluir ninguno, se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con determinadas especialidades, que, por lo que se refiere al incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, se concreta en que "... no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán, si así lo juzga conveniente el Tribunal, mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto".

Ahora bien, dichas especialidades no eximen de aplicar el régimen de general de la ejecución, por lo que, si se produce un incumplimiento de tal naturaleza, la pretensión coercitiva debe ser accionada a través del contenido del Libro III de la L. E. Civil, pues, en definitiva, no son más que obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento forzoso ha de acudirse al procedimiento de ejecución correspondiente.

En el Libro III de la LEC, el artículo 549 señala los requisitos de la demanda ejecutiva, entre los que se encontrarían, también en las condenas de hacer personalísimas, la aportación del título en que se funda la ejecución, la tutela ejecutiva que se pretende y la persona frente a la que se interesa el despacho de la ejecución. Por su parte, el artículo 551.1 de la LEC indica que " Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma". Finalmente, el artículo 552.1 señala " Si el Tribunal entendiere que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución". De dichos preceptos se deduce que al juez a quo no le es posible en ese momento inicial de la ejecución, el análisis del fondo del asunto, dado que dichos preceptos imperativamente establecen que el Tribunal despachará la ejecución, siempre que concurran los requisitos procesales, es decir que el título no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se interesan sean conforme a la naturaleza y contenido del título (principio de literalidad). Los requisitos para el despacho de la ejecución no se ven alterados porque el título ejecutivo contenga una condena u obligación de hacer ( artículo 699 de la LEC), ni aunque esta sea personalísima ( artículo 709 LEC), pues la especialidad de este tipo de ejecuciones se limita a la posibilidad de que el ejecutado manifieste al Tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento que se le haya hecho, los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone y "...alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no de la prestación debida".

Es decir, en esta fase inicial de la ejecución lo que debe ponderarse es si resulta procedente el despacho de ejecución, y, en ese sentido, lo relevante será determinar si la sentencia de cuya ejecución se trata contiene un pronunciamiento susceptible de ejecución en los términos que solicita la parte apelante y si los actos de ejecución que se solicitan son acordes a la naturaleza y contenido del título.

Dicho régimen legal no es más que la proyección sobre el proceso de ejecución del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE (Tribunal Constitucional S. 15/200) que comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, resolución que normalmente deberá recaer sobre el fondo del asunto planteado, pero que podrá ser también de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma ( SSTC 42/1992. de 30 de marzo, FJ 2; 194/1992, de 5 de noviembre, FJ 3; 145/1998, de 30 de junio, FJ 2; 35/1999, de 22 de marzo, FJ 4; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2, y 198/2000, de 24 de julio, FJ 2, entre otras muchas).

Descendiendo a la ejecución de las medidas relativas al régimen de estancias y comunicaciones en los procesos de familia, es cierto que el marco jurídico de este tipo de ejecuciones ha de calificarse de insuficiente y rígido, estando constituido esencialmente por las siguientes normas:

- El artículo 94 del Código Civil: El juez... " podrá limitar o suspender (el derecho de visitas y comunicación ) si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

- En la LEC, básicamente, los artículos 709 (condena de hacer personalísimo) y 776 en sus apartados 2º y 3º.

Respecto a los instrumentos jurídicos previstos en la LEC para el cumplimiento del régimen de estancias y comunicaciones, puede realizarse un escalonamiento de menor a mayor intensidad en su posible fuerza coercitiva frente al ejecutado. Así la LEC prevé, esencialmente, tres instrumentos para lograr el cumplimiento forzoso del régimen de estancias fijado: el requerimiento al progenitor incumplidor, la multa coercitiva y el cambio de régimen de guarda o visitas. En la praxis judicial se han incorporado otros instrumentos no previstos en la LEC como puedan ser la compensación de los días no disfrutados por otros posteriores o la intervención del PEF, de los Servicios de intervención postrptura o del Equipo Técnico del Juzgado para conseguir un cumplimiento efectivo de tal medida.

a) El requerimiento al progenitor incumplidor viene previsto en los artículos 699 y 705 de la LEC dentro del título relativo a la ejecución no dineraria y concretamente de la ejecución de obligaciones de hacer y no hacer. Suele ser suficiente si el nivel de conflicto interparental no es muy elevado.

b) La imposición de multa coercitiva en caso de incumplimiento del requerimiento efectuado está recogida en los artículos 709, 711 y 776.2ª de la LEC.

c) La modificación del régimen de guarda o de visitas sería aplicable en los supuestos de incumplimientos más graves, es decir, cuando hay reiteración en el incumplimiento y no es un hecho aislado o esporádico, o nos encontramos ante la negativa total del progenitor custodio a permitir el régimen de estancias o la del progenitor no custodio a ejercer el derecho concedido y está previsto en el artículo 776-3ª de la LEC y parcialmente en el artículo 94 del Código Civil.

Para concluir estas consideraciones jurídicas previas, han de señalarse algunas resoluciones judiciales significativas sobre la materia. Así, el Auto de la AP de Málaga Sec. 6ª de 7-12-2006 niega la posibilidad de ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre régimen de estancias y visitas, cuando el incumplidor es el progenitor no custodio, por considerar que en relación al progenitor no custodio lo que se le impone en la sentencia no es una prestación personalísima sino un derecho/deber de contenido ético moral no susceptible de ejecución forzosa pues, según la ponente, en nada beneficiaría al menor permanecer con un progenitor que no quiere estar con él. Igualmente, la sentencia de la Sala Primera del T.S de 30-6-2009 (ponente Encarnación Roca) en la que además de consagrar la posibilidad de indemnizar al progenitor no custodio y con cargo al custodio cuando este último ha impedido la relación con el hijo menor, el "obiter dicta" (Fundamento de Derecho 5º) viene a reconocer que no son susceptibles de imposición "coactiva" las medidas que afecten a menores contra la voluntad de éstos. Esa limitación de los jueces está siendo consagrada igualmente por la jurisprudencia del T.E.D.H. (Sec. 1ª S. 23-6-2005 Zawadka vs. Polonia, Sec. 3ª S. 30-6-2005 Bove vs. Italia y Sec. 2ª S. 22-11-2005 Reigado Ramos vs. Portugal), en la que dicho Tribunal se manifiesta claramente contrario a la imposición "manu militari" a los menores de las resoluciones judiciales sobre visitas.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado este Tribunal no comparte las consideraciones de la Jueza de Instancia para denegar el despacho de la ejecución, pues se considera que se han excedido los límites del juicio denegatorio recogidos en los artículos 551 y 552 de la LEC que, como hemos mencionado, se debe limitar a constatar, básicamente, si concurren los requisitos formales establecidos en los artículos 549 y 550 de la LEC, y si los actos de ejecución que se solicitan son conformes con la naturaleza y contenido del título.

En efecto, como hemos visto, en esta fase inicial de la ejecución, la función revisora del juez ha de referirse exclusivamente a comprobar si la demanda cumple los requisitos exigidos en los artículos 549, 550 y 551 de la LEC, y, en el caso de autos, no cabe duda de que así es, pues:

- En la demanda se expresa y acompaña el título de ejecución consistente en la sentencia que establece el régimen de estancias con el progenitor no custodio cuya ejecución se interesa, título de ejecución que no consta tenga ninguna irregularidad formal.

- Se concreta la tutela ejecutiva que se pretende en relación con el título ejecutivo, que no es otra que "...adoptando y despachando en su consecuencia los requerimientos oportunos y medidas necesarias a fin de garantizar su exacto cumplimento".

- La persona frente a la que se despacha la ejecución que no es otra que el padre presunto incumplidor de la obligación plasmada en la sentencia.

- Se acompañan los documentos preceptuados en el artículo 550 de la LEC.

Por tanto, cumplidos los presupuestos y requisitos procesales, no adoleciendo el título de ningún defecto formal y siendo los actos de ejecución que se solicitan conformes con la naturaleza y contenido del título ( artículo 551 de la LEC) debió dictarse auto despachando la ejecución interesada al no ser de aplicación el artículo 552 1. LEC, pues concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución.

Frente a las anteriores consideraciones, no pueden estimarse como acertados los razonamientos que se contienen en el auto recurrido para denegar el despacho de la ejecución y que se expresan diciendo (Fundamento de Derecho Segundo): "... el establecimiento en sentencia de régimen de visitas para el progenitor no custodio no equivale a una condena de hacer, estando en este caso ante un pronunciamiento de carácter eminentemente declarativo, por el cual se constituye un derecho -obligación de éste como progenitor, pero sin que su naturaleza admita compeler forzosamente a su cumplimiento".

Esta Sala, y como ya ha dicho en reiteradas ocasiones (autos de 19-7-2023, 4-10-2023 y 25-10-2023 por todos) no puede compartir tal afirmación, pues desde el momento que hemos definido el régimen de relaciones del progenitor no custodio con sus hijos menores como un derecho del menor y un derecho/deber del adulto, esta última perspectiva conlleva una serie de obligaciones que sí son susceptible de ser exigidas en un proceso de ejecución.

En efecto, en el desarrollo del régimen de estancias o visitas y respecto al progenitor no custodio, junto a las facultades que se le otorgan, coexisten importantes obligaciones que conlleva su ejercicio, pues un desarrollo aceptable del régimen de comunicaciones y estancias requiere, no sólo que dicho progenitor realice las actuaciones más básicas para que el régimen pueda llevarse a cabo (acudir a recoger al menor, devolverlo una vez finalizado el tiempo de estancia), sino también aquellas otras más personalísimas como puedan ser todas las necesarias para que el contacto paternofilial sea gratificante para el menor, favorezca su desarrollo equilibrado y en definitiva enriquezca su personalidad. Es cierto que aquí nos encontramos con un derecho/deber de doble dirección sensiblemente distinto al derecho unidireccional (sólo obligaciones para el ejecutado) que configuran, por regla general, las sentencias civiles patrimoniales y para el que está diseñada la ejecución (incluida la de prestaciones personalísimas) de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, pero ello no supone una especialidad de tal naturaleza que excluya tal deber, salvo matizaciones a las que luego nos referiremos, del régimen general de la ejecución de obligaciones personalísimas.

Y que el progenitor no custodio, en este caso el ejecutado, tiene obligaciones que debe cumplir y que son susceptibles de ejecución, se ve claramente reconocido por el legislador, pues en el artículo 776 de la LEC, bajo la rúbrica "Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas", se refiere en las especialidades 2ª y 4ª a "... incumplimientos de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo..." y "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda o visitas", es decir, en primer lugar, se reconoce que el cumplimiento del llamado régimen de visitas es una obligación personalísima, y por tanto sujeta al régimen general de ejecución de tales prestaciones, y, en segundo lugar, y sin perjuicio de ello, se anudan determinadas consecuencias especiales a su posible incumplimiento, como es la de poder modificar, ha de entenderse dentro del propio proceso de ejecución, el régimen de visitas incumplido.

Por tanto, la tesis de la Jueza de Instancia de que las medidas que se aprueban o adoptan judicialmente sobre el régimen de visitas son meramente declarativas y no susceptibles de ejecución es claramente contraria a las normas sobre la ejecución en general y sobre la ejecución específica de medidas personalísimas adoptadas en procesos de familia, pues, como bien sostiene la parte apelante, deja vacía de contenido la normativa contenida en la LEC al respecto, convirtiendo uno de los pronunciamientos más importante de cualquier resolución judicial en un proceso de familia de ruptura con hijos menores en una especie de "declaración de buena voluntad" que quedaría al albur del cumplimiento por el progenitor no custodio, obviando las graves consecuencias que su incumplimiento acarrea, tanto para el menor (posible ruptura de la relación con su progenitor no custodio) como para el otro progenitor que debe asumir un reparto del tiempo de estancia del menor distinto del señalado en la sentencia, con las repercusiones que ello conlleva, tanto a nivel personal (reorganización de la vida familiar) como económico (mayores gastos de manutención del menor).

Cuestión distinta es que en el desarrollo de la ejecución de la medida incumplida pueda llegarse a un punto en el que sea necesario adoptar medidas personales "impositivas", tanto respecto al menor (obligarle a irse con el progenitor no custodio contra su voluntad), como respecto al adulto (obligar a este a tener en su compañía al menor sin desearlo) para dar cumplimiento efectivo al régimen de estancias incumplido, pues ahí sí deben entrar a valorarse, en primer lugar, el interés del menor, y, en segundo lugar, la efectividad de tales medidas al proyectarse sobre una prestación personalísima que debe estar basada, no en la coerción, sino en el afecto y en la coparentalidad responsable, existiendo jurisprudencia, como hemos citado, que cuestionaría esa imposición a toda costa. Pero, insistimos, y coincidiendo con el M. Fiscal en el principio de proporcionalidad que menciona en su informe, eso debe valorarse en la fase de la ejecución en que sea necesario adoptar tal tipo de medidas de ejecución, que sería la última de las que hemos visto que puede graduarse el proceso ejecutivo de medidas personales en los litigios de familia, pero no en la fase inicial en la que nos encontramos, donde lo único que se interesa por la parte ejecutante es "requerir" a la parte ejecutada para que cumpla la medida aprobada judicialmente y apercibirle de las consecuencias en caso de que persista su incumplimiento, peticiones ambas que tienden a que se dé cumplimiento a la medida establecida en beneficio del menor y que, desde luego, están lejos de constituir una medida personal impositiva de tal intensidad que pueda llegar a ser desaconsejable a la vista de la naturaleza especial de las prestaciones ejecutadas conforme se ha expuesto con anterioridad.

En definitiva, si bien nuestro Tribunal Supremo ha declarado (S. 19-10-2021, Ponente Sra. Parra Lucán), en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/205, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4), ello debe estar basado en una ponderación concreta del perjuicio que al menor le puede generar el acto procesal que se flexibilice, juicio de ponderación que no se ha efectuado en la resolución recurrida, por lo que los argumentos que contiene el auto apelado no se estiman suficientes para denegar el despacho de ejecución. O, dicho con otras palabras, las especialidades de la ejecución de las resoluciones judiciales en materia de familia no pueden interpretarse de tal forma que vulneren normas básicas en materia de ejecución, como pueden ser los precitados artículos 449, 450, 451 y 452 de la LEC, más aún cuando con la resolución de denegación del despacho de ejecución se está cerrando, en la práctica, el acceso a la jurisdicción de la parte ejecutante, o remitiéndola a un proceso de modificación de medidas, que puede ser perjudicial para el menor y que, en todo caso, solo correspondería si las restantes medidas de ejecución fracasan.

A la vista de todo lo anterior, se estima que los actos de ejecución interesados respecto al régimen de estancias del menor con el progenitor no custodio, sí son conformes con la naturaleza y contenido del título, por lo que procede, en consecuencia, estimar el recurso y revocar el auto apelado, acordando que se despache la ejecución interesada por la parte apelante, visto que la demanda presentada cumple los requisitos de los artículos 549 y concordantes de la LEC.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente, en aplicación del párrafo 2º del art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede devolver al recurrente el depósito, si se hubiese constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación