Auto Civil 463/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1914/2022 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia, mediante Auto, tras la solicitud hecha por la parte actora en otrosí segundo de la demanda interpuesta solicitando la división judicial de la herencia de doña Martina y don Maximiliano, de nombramiento de administrador judicial de la herencia, acordó denegar el mismo al entender que " A la vista de la documentación obrante en autos, la petición debe ser denegada. En este punto, no existe indicio alguno de la conducta descrita por la parte actora. Apunta por primera vez en su escrito de demanda, en el otrosí segundo, que el demandado, refiriéndose al Sr. Genaro mantiene una labor viciada y perjudicial, haciendo y apropiándose de los bienes que componen la herencia relicta. Sin embargo, ningún documento aportado podría dar a pensar ello, ni tampoco se ha hecho referencia alguna en el escrito rector sobre la existencia de tal circunstancia.

Del mismo modo, en el testamento de la Sra. Martina tan sólo expone que deshereda a Primitivo y a Ricardo porque no tiene relación con ellos y ha sufrido maltrato psicológico por parte de los mismos. No se hace referencia al Sr. Genaro ni tampoco a ninguna circunstancia ociosa o viciosa por parte de éste ni de otro de los herederos ".

Frente a tal resolución se alza la recurrente, alegando la necesariedad de la medida

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe resolverse es la solicitud efectuada por la parte, puesto que la resolución se adopta dentro del campo de las medidas que establece el artículo 792 de la L.E.C.., ya que son actuaciones que se pueden solicitar en el procedimiento de división judicial de la herencia, si bien debemos tener en cuenta la literalidad de dicho precepto:

" Artículo 792. Intervención judicial de la herencia durante la tramitación de la declaración de herederos o de la división judicial de la herencia. Intervención a instancia de los acreedores de la herencia.

1. Las actuaciones a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior podrán acordarse a instancia de parte en los siguientes casos:

1.º Por el cónyuge o cualquiera de los parientes que se crea con derecho a la sucesión legítima, siempre que acrediten haber promovido la declaración de herederos abintestato ante Notario o se formule la solicitud de intervención judicial del caudal hereditario al tiempo de promover la declaración notarial de herederos.

2.º Por cualquier coheredero o legatario de parte alícuota, al tiempo de solicitar la división judicial de la herencia, salvo que la intervención hubiera sido expresamente prohibida por disposición testamentaria.

3.º Por la Administración Pública que haya iniciado un procedimiento para su declaración como heredero abintestato.

2. También podrán pedir la intervención del caudal hereditario, con arreglo a lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo."

De la transcripción del mismo y su lectura se concluye que dicho artículo se refiere a la intervención judicial de la herencia y no al nombramiento de un administrador en los términos solicitados por la parte actora.

Es en el seno de las medidas cautelares previstas en en el artículo 727 de la LEC donde se puede pedir el nombramiento de un administrador, sin que se haya procedido conforme al artículo 732 de la LEC: " Solicitud de las medidas cautelares.

1. La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.

2. Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.

Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud.

Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares.

3. En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone."

Es evidente, con la simple lectura del otro sí de la demanda en la que se solicita el nombramiento del administrador de la herencia, que dicha solicitud en modo alguno cumple ninguno de los requisitos previstos en la Ley si quiera para proceder a su tramitación.

Es evidente que se está solicitando la adopción de una medida cautelar precisándose para su adopción la concurrencia de unos determinados presupuestos, cuales son la situación jurídica cautelable y la apariencia de buen derecho, el primero referido a la existencia de derechos o intereses concurrentes que "prima facie" aparezcan presuntamente lesionados o puestos en peligro y en su relación debe concurrir el segundo, la apariencia de buen derecho o " fumus boni iuris", que, en definitiva, se reconduce a la existencia de un juicio positivo del que el resultado del proceso principal del que la medida es instrumento será probablemente, no con convencimiento absoluto, favorable a la parte que insta la medida, y todo ello valorable en relación con la medida o medidas que hayan sido solicitadas, debiendo unirse a todo ello la necesidad de " periculum in mora", esto es, la existencia de un riesgo que amanece la efectividad del proceso y de la sentencia, lo que se ha dado en llamar "la urgencia" y que el art. 728.1 párrafo 1º de la LEC viene a concretar al recoger: "Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia condenatoria", de lo que ha de extraerse que la exigencia de la concreta probabilidad de peligro para la efectividad de la sentencia ha de ser justificada, sin que las situaciones de peligro vengan limitadas o tasadas, situaciones que se configuran en términos objetivos, como probabilidad de que se produzcan las situaciones que impiden o dificulten la referida efectividad, y que pueden consistir tanto en actitudes, activas u omisivas, del sujeto pasivo de la medida, como en circunstancias provocadas por terceros; concurriendo que en la solicitud de la medida en modo alguno se hace referencia ni a la apariencia de buen derecho, "fumus boni iuris", ni al "periculum in mora", esto es, la existencia de un riesgo que amanece la efectividad del proceso principal, del que la medida es instrumental y de la sentencia, lo que bastaría para su desestimación. ( AAP de Madrid nº 170/2009, 23 de junio, Rec. 392/2009).

Por otro lado no se ofrece si quiera caución, extremo que no se trata de un mero requisito formal susceptible de sanación, sino de índole material, cuya ausencia no puede ser subsanada, y ha de dar lugar al rechazo de la pretensión pues habría de ser necesariamente fijada para atender de manera rápida y eficaz de los eventuales daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiere causar en su patrimonio.

Por lo expuesto y, en resumen, se concluye que la petición formulada por la actora no es incardinable en la previsión hecha por el artículo 792 de la LEC en relación con el artículo 791 del mismo cuerpo legal; incumplimiento además los requisitos que precisaría para poder ser admitida a trámite si recondujéramos dicha petición por los trámites previstos para la solicitud y adopción de las medidas cautelares. Dichos extremos hacen decaer los motivos en los que se sustenta el recurso interpuesto, que ha de ser desestimado.

TERCERO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso en los términos indicados, con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,