Auto Civil 149/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 830/2022 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Mediante el recurso que ahora se examina, la representación de la parte apelante interesa en esta alzada que se dicte nueva resolución por la que, revocando el auto recurrido, dictado al amparo del art. 421 LEC, se deje sin efecto el sobreseimiento del proceso que en él se acuerda y, en su lugar, se ordene seguir la tramitación del juicio hasta sentencia. Dicho sobreseimiento es consecuencia de la estimación de la excepción de cosa juzgada, opuesta en la contestación a la demanda conforme al art. 405.3 LEC y analizada en el trámite previsto en el art. 416 1.2ª LEC, a cuyo tenor " Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá, del modo previsto en los artículos siguientes, sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes: (...) 2ª Cosa juzgada o litispendencia".

SEGUNDO.- El auto apelado ha examinado la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada en relación a dos cuestiones:

-Primera, en relación a lo resuelto en la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Palma, autos de Juicio Ordinario núm. 148/2015, confirmada por la sentencia núm. 402/2016, de 2 de diciembre, dictada por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Balears.

-Segunda, en relación al acuerdo transaccional de 17 de marzo de 2017, por el que las partes decidieron transigir sobre las consecuencias derivadas de la validez del título y de la aceptación de la herencia, reconociéndose la validez y eficacia de la escritura pública de 9 de noviembre de 2006, sobre reconocimiento de deuda y de dación en pago de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº Uno de Inca, al tomo NUM000, libro NUM001 de Maria de la Salut, folio NUM002, finca NUM003 (en ella se entregó la posesión de la finca que fue objeto de adjudicación en pago a D. Víctor, y se convino el abono de la deuda reconocida en la referida escritura, cediendo aquél, en contraprestación, un derecho de uso sobre la vivienda que constituía su domicilio).

I.-/ Respecto a la primera cuestión, el auto apelado realiza una comparación entre los procesos a que se refiere la excepción planteada. Argumenta del siguiente modo:

-Que, al confrontar los apartados del Suplico de la demanda de autos señalados como "A" (por el que se pretende que se declare la nulidad radical del préstamo supuestamente realizado por Víctor a su padre Bienvenido por ser un contrato simulado ), y "B" (que se declare la nulidad de la supuesta donación simulada por falta de expresión del animus donandi si la prueba acredita o el Juzgado aprecia que la simulación del préstamo fue relativa y encubría una donación") con la demanda presentada ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Palma, concluye que el objeto es coincidente (a la inversa) con el de ésta, pues en ella se solicitaba la condena de la aquí actora a "1.-Reintegrar al actor la posesión de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº Uno de Inca, al tomo NUM000, libro NUM001 de Maria de la Salut, folio NUM002, finca NUM003, junto con la vivienda existente en la misma, dejándola para ello libre y expedita para que pueda ser ocupada por mi principal. 2.-Abonar a mi principal el importe de ciento setenta y ocho mil ochocientos cincuenta y siete euros (178.857'00 €), más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda de conciliación".

-Que se da la circunstancia siguiente: la hoy actora presentó una demanda, que se siguió ante Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Inca, cuyo Suplico es plenamente coincidente con el de la demanda de autos en lo que se refiere a sus dos primeros apartados. En aquella demanda se solicitaba concretamente lo siguiente:

" 1. - Se declare nulo de pleno derecho la adjudicación en pago y reconocimiento de deuda autorizado en la Escritura de reconocimiento de deuda firmada ante Notario de Pollença, D. Andrés Maria Monserrat, en fecha 9 de noviembre de 2006, bajo el protocolo L.662, por inexistencia de causa y existencia de simulación absoluta.

2.- Se declaren nulos, debiendo ser cancelados, los asientos registrales efectuados a favor del demandado en el Registro de la Propiedad no 1 Inca derivados de la escritura autorizada por el Notario D. Andres Maria Monserrat, de fecha 9 de noviembre de 2006.

3. - Se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a reintegrar a su cargo el inmueble a la herencia de su padre D. Bienvenido".

Y aquella demanda fue sobreseída y archivada por apreciarse litispendencia respecto del Procedimiento Ordinario núm. 148/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Palma, ya referido; resultando que el auto de sobreseimiento fue recurrido en apelación y confirmado por la Sección Quinta de esta Audiencia mediante su auto de 20 de octubre de 2017, que contiene una extensa fundamentación a la que el juzgador a quo se remite y que es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa.

Sobre tal premisa fáctica, el auto ahora apelado razona del siguiente modo: " Si ya en el año 2016 se declaró que existía litispendencia con respecto del procedimiento inicial -puesto que en ese momento la sentencia del juzgado de primera instancia de Palma había sido recurrida-, no sería lógico que, a día de hoy, en 2022, no existiese tampoco tal excepción procesal de cosa juzgada. Iguales efectos genera la litispendencia y la cosa juzgada, si bien se diferencian una de la otra en que en el primero, el procedimiento está en trámite y en el último caso la sentencia ya es firme. Acordar la continuación del procedimiento supondría la posibilidad de que se dictasen sentencias contradictorias, o incluso sentencia contradictoria con un auto de sobreseimiento o archivo dictado por el juzgado de primera instancia nº 5 de Inca y confirmado por la Audiencia. La contradicción entre las sentencias que pudieran dictarse es clara e inconcebible, ya que firme la resolución del Juzgado de Instancia nº 1 de Palma ORD 148/15 declarando la validez del título obligacional sería una contradicción la declaración de nulidad por falta de causa y simulación absoluta que se solicita".

-Que, en relación a la pretensión señalada como "C" del Suplico de la demanda de autos, por la que se interesa "La nulidad llevada a cabo por mi representada de la aceptación pura y simple de la herencia de su difunto marido como efecto de la nulidad del préstamo o por error esencial en su voluntad", y aun cuando se plantea por primera vez en este pleito, queda igualmente abarcada por la cosa juzgada, y ello porque los efectos de ésta se extienden a las cuestiones deducibles y no alegadas, cual acontece con la pretensión de nulidad de la aceptación de la herencia por error, que no fue alegada en el Procedimiento Ordinario 148/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Palma, ya referido, amén de referirse a un extremo íntimamente ligado al objeto principal de aquél litigio.

Argumenta el juzgador a quo que "admitir ahora esta pretensión sería una quiebra de lo manifestado en el art. 400.3 de la LEC y podría dar lugar a sentencias contradictorias, toda vez que, si se declara la nulidad de la aceptación, tal declaración iría totalmente en contra de lo dispuesto en la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia de Palma".

A ello añade que la alegación de la aquí actora, entonces demandada, según la cual no tuvo conocimiento de la existencia de la deuda hasta la sentencia de 2 de diciembre de 2016, dictada en aquel procedimiento, no es admisible "puesto que hasta ese momento fue discutida", concluyendo, con fundamento en la documental aportada, que " el conocimiento de la deuda por la demandada se tiene, como mínimo, sin entrar en el fondo del asunto, desde la interposición de la demanda previa de conciliación, puesto que es desde esta fecha que se devengan los intereses legales, según se puede ver en la sentencia de 9 de noviembre de 2015" (esta última es la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno en el P. Ordinario 148/2015, luego confirmada en apelación por la citada Sentencia de 2 de diciembre de 2016, dictada por esta Sección 3ª).

El auto apelado aún contiene un argumento más para apreciar cosa juzgada en este punto. Dicho argumento se basa en la actuación llevada a cabo por la ahora demandante consistente en la interposición de una demanda contra quien fue su Abogada en el P. Ordinario 148/2015, y el resultado favorable obtenido entonces, pues se dictó sentencia el 8 de mayo de 2019, también por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Palma -autos J. Ordinario 517/2017- en cuyo FJ 4º se decía lo siguiente:

"Una vez que el Sr. Víctor interpuso demanda de conciliación y posterior demanda, la Sra. Modesta debió haber actuado jurídicamente de forma distinta a como actuó. Para cuando se hubo de contestar a la demanda la Sra. Modesta ya era conocedora de que su clienta había incurrido en un doble error: sí existían deudas de las que debía responder el caudal relicto, y la finca NUM004 que se le reclamaba no estaba formada por las tres fincas que había heredado"; y se razonaba además que "Según entiende esta juzgadora, la Sra. Modesta incumplió sus deberes profesionales puesto que la defensa esgrimida en la contestación a la demanda no cumple con la lex artis, toda vez que no ataca ni el documento en que se basaba la demanda, esto es, la escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago; ni intentaba dejar sin efecto el documento en virtud del cual la heredera debía afrontar la deuda, esto es, la escritura de aceptación de herencia" .

Y sobre la premisa expuesta, el juzgador a quo argumenta que la misma constituye "un motivo más a entender que no se puede alegar en un proceso ulterior el tema de la nulidad de la aceptación de la herencia, puesto que, en el caso contrario, la negligencia de la letrada no hubiese ocasionado ningún daño y se podría haber interpuesto una nueva demanda solicitando la nulidad de la aceptación". Y añade que, si la causa del error en la aceptación está en la existencia de la deuda "desconocida", la existencia de tal deuda ya fue declarada en el juzgado de primera instancia nº 1 de Palma, por lo que carecería de sentido el planteamiento de una cuestión que se basa sobre un fundamento (la existencia de una deuda "desconocida") que está desestimado por una sentencia firme, que es la que produce los efectos de cosa juzgada sobre este procedimiento.

- Que, en relación a la pretensión señalada como "D" del Suplico de la demanda de autos, por la que se interesa "La nulidad de los actos posteriores llevados a cabos entre las partes de este litigio.--La aceptación pura y simple de la herencia, en su caso;--La transacción de fecha 17 de marzo de 2017;--La nulidad y cancelación de la inscripción registral de la finca DIRECCION000 a favor del demandado Víctor, así como las posteriores que traigan causa de ésta, y-- La nulidad y cancelación de las inscripciones correspondientes a las fincas cuyo dominio se transmitió formalmente al demandado en la escritura de transacción de 17 de marzo de 2017", el auto apelado razona que se trata de una pretensión consecuencia de las tres anteriores -las señaladas como "A", "B" y "C"-, dependiente de ellas, no de una causa de nulidad independiente, por lo que "carece de sentido que el pleito prosiga sobre los mismos"; conclusión que apoya en el propio tenor de la demanda, que en su página 10 establece lo siguiente: "En otras palabras, su existencia fue combatida y aún ha de seguir siéndolo como secuela de un acto nulo que aparejará, a no dudar, la nulidad de toda la cadena de actos posteriores que encuentran su causa en él".

II.-/ Respecto a la segunda cuestión -la cosa juzgada en relación al acuerdo transaccional firmado entre las partes de 17 de marzo de 2017- el auto apelado, con invocación de la S TS 589/2020, de 11 de noviembre, concluye que "el acuerdo transaccional extrajudicial también tiene efectos de cosa juzgada, y en el caso que nos ocupa parece abarcar todos los litigios existentes entre las partes, incluido el objeto del procedimiento que nos ocupa". Y añade: " No se discute la existencia de causa de nulidad o anulabilidad sobre tal transacción, más allá de la lógica consecuencia de estimación de las peticiones ejercitadas con carácter principal en la demanda, que ocasionan la nulidad de las restantes, es por todo ello, que también se le debe dar efectos de cosa juzgada a la transacción firmada entre las partes".

TERCERO.- El recurso se concreta a las cuestiones siguientes:

-Ausencia de debate y de resolución judicial en el P. Ordinario 148/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Uno de Palma, sobre la validez o nulidad del reconocimiento de deuda y dación en pago de la finca registral NUM003 acordadas en la escritura pública de 9 de noviembre de 2006.

Plantea aquí la parte apelante que la pretensión ejercitada en este proceso nunca fue debatida ni resuelta, por lo que no cabe oponer frente a ella la excepción de cosa juzgada.

En su desarrollo alega que la cuestión de la validez o invalidez de aquellos actos no estuvo en ningún momento en discusión en aquel proceso, sino que el entonces actor, Sr. Víctor, que no pretendió que se declarase la validez los mismos, " la dio por hecha --¡implícitamente!-" -sic-. Y se argumenta que para que haya cosa juzgada tiene que haber una declaración judicial sobre una determinada materia en el Fallo de la sentencia (que la sentencia recaída en el P. Ordinario 148/2015 no contiene), sin que baste con que se encuentre en su fundamentación jurídica, ni que se dé por hecha implícitamente. A ello añade que la sentencia recaída en aquel P. Ordinario 148/2015 (tanto la de primera instancia como la de apelación) no podía declarar la validez del negocio jurídico de 09/11/06 porque, de hacerlo, habría incurrido en vicio de incongruencia, ya que no se había pedido tal declaración, no siendo admisible una declaración "implícita".

-Inexiste ncia de un deber de alegar la nulidad de la aceptación pura y simple de la herencia por error en el P. Ordinario 145/2015.

Se alega que el auto apelado reprocha a la parte actora apelante que no hubiera opuesto la nulidad del reconocimiento de deuda y dación en pago en su contestación a la demanda en el P. Ordinario 145/2015, cuando resulta que ello era imposible por las razones siguientes:

" 1ª porque desconocía, hasta el momento en que se ejecutaron contra ella, la existencia de aquellos actos causantes de todos sus males; 2ª. Porque no estaba procesalmente obligada a oponer tal alegación y, 3ª. Porque menos aún estaba obligada a deducir una reconvención" -sic-.

Entiende que la alegación de nulidad -sea absoluta o relativa- no es, una obligación del demandado sino una facultad o posibilidad ex art. 408.2 LEC, en consonancia con el art. 222 de la misma ley; facultad -que no obligación- de reconvenir afirmada en el art. 406 LEC como posibilidad de ejercicio de acciones pero que, dice la apelante, el auto apelado transforma en un deber que entiende incumplido, cuando en realidad tal deber no existe. Y concluye su alegato señalando que la cuestión de la nulidad de la aceptación de la herencia por su representada nunca ha estado en discusión judicial y, consecuentemente, nunca ha sido judicialmente resuelta.

-Que, al comparar los litigios con el fin de comprobar si existe cosa juzgada con arreglo al art. 222 LEC, se constata (y relaciona en la Alegación 6ª del escrito de recurso) que la coincidencia entre ellos queda limitada únicamente a las personas, sin abarcar "ni objeto, ni los hechos, ni el Derecho invocado, ni la causa petendi ni el petitum" -sic-.

-Inexiste ncia de cosa juzgada respecto al contrato ("transacción") de 17 de marzo de 2017.

Alega la apelante que, pese a su denominación como "transacción", el objeto de lo convenido versaba en realidad sobre la ejecución del litigio que originó los autos 148/2015, sin plantear nada respecto a la nulidad del acto originario causante de toda esta cadena de litigios, amén de que se trata de un contrato que si bien parte de la existencia de un litigio, no resuelve porque ya había sido resuelto, amén de que, en virtud de su cláusula 12ª, se sustrajo a la posibilidad de su homologación judicial.

CUARTO.- Decisión de la Sala (I).

I.-/ El examen de las alegaciones del recurso, y de la documental aportada, nos lleva de inicio a dos consideraciones:

1ª.-/ Que las pretensiones ejercitadas en el P. Ordinario 145/2015 -restitución posesoria y condena dineraria- se basaron en la escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago de 9 de noviembre de 2006 y en la condición de heredera aceptante de la herencia de D. Bienvenido por parte de la Sra. Purificacion, en cuya virtud asumió la deuda que aquél tenía frente a D. Víctor.

Dichas pretensiones fueron estimadas, sin que en el procedimiento de referencia se cuestionase la validez y eficacia del negocio jurídico de reconocimiento de deuda y dación en pago, y sin que se alegase error en la aceptación de la herencia por parte de la Sra. Purificacion; cuestionamiento que tampoco se produjo en el acto de conciliación previo a la interposición de la demanda iniciadora del mismo.

2ª.-/ Que el recurso no combate directamente la valoración que contiene el auto apelado respecto al procedimiento J. Ordinario 517/2017 seguido a instancia de la Sra. Purificacion ante el Juzgado de Primera Instancia Uno de Palma, en el que se dictó sentencia el 8 de mayo de 2019 estimando su pretensión contra quien fuera su Abogada en el P. Ordinario 148/2015 seguido ante el mismo Juzgado atendiendo, entre otras circunstancias, a que no había formulado demanda reconvencional ni impugnado la aceptación de la herencia alegando error en el consentimiento, ni impugnado la escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago.

Tampoco combate directamente la valoración que, por vía de reproducción, hace el auto apelado respecto al auto núm. 145/2017, de 20 de octubre, dictado por la Secc. 5ª de esta Audiencia Provincial confirmando la apreciación de la excepción de litispendencia por el auto del Juzgado de Primera Instancia Cinco de Inca en su P. Ordinario 100/2016; valoración que, como se verá a continuación, traslada correctamente lo allí argumentado para apreciar la litispendencia a la cosa juzgada que ahora nos ocupa.

II.-/ El auto de 20 de octubre de 2017, dictado por la Secc. 5ª de esta Audiencia Provincial expone en su FJ 4º lo siguiente:

" A la luz de las precedentes enseñanzas jurisprudenciales, entiende este Tribunal que concurren los requisitos exigidos para la concurrencia de litispendencia, en tanto que:

a) Identidad de partes o sujetos en ambos procedimientos, aunque con distinta posición procesal.

b) colisión de derecho sobre finca registral nº NUM003.

c) en el primer procedimiento el ahora demandado era actor que reclamaba el cobro de una deuda y la posesión de tal finca, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, procedimiento ordinario 148/2015, recayendo sentencia estimatoria en la instancia; y en el segundo se aduce que el anterior es un negocio jurídico simulado, lo que no fue objeto de reconvención ni de oposición, ni fue atacada la validez de la escritura de 9-noviembre-2006.

d) en el primer procedimiento ya pudo discutirse, y no lo fue por no llevarlo a cabo la ahora actora, si el negocio fue simulado, absoluta o relativamente, como tampoco se pidió la declaración de nulidad contractual.

e) si se comparan el suplico de la demanda presente

"1.- Se declare nulo de pleno derecho la adjudicación en pago y reconocimiento de deuda autorizado en la escritura de reconocimiento de deuda firmada ante Notario de Pollença, D. Andrés María Monserrat, en fecha 9 de noviembre de 2006, bajo el protocolo 1.662, por inexistencia de causa y existencia de simulación absoluta. 2.- Se declaren nulos, debiendo ser cancelados, los asientos registrales efectuados a favor del demandado en el Registro de la Propiedad nº 1 de Inca derivados de la escritura autorizada por el Notario D. Andres Maria Monserrat, de fecha 9 de noviembre de 2006. 3.- Se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a reintegrar a su cargo el inmueble a la herencia de su padre D. Bienvenido. 4.- Se le condene al pago de las costas procesales",

Con el del procedimiento anterior

"se sirva dictar sentencia por la que condene a la demandada a: 1.- Reintegrar al actor la posesión de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº Uno de Inca, al tomo NUM000, libro NUM001 de María de la Salut, folio NUM002, finca NUM003, junto con la vivienda existente en la misma, dejándola para ello libre y expedita para que pueda ser ocupada por mi principal. 2.- Abonar a mi principal el importe de ciento setenta y ocho mil ochocientos cincuenta y siete euros (178.857'00€), más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda de conciliación. 3.- Al pago de las costas",

las pretensiones deducidas son incompatibles, por ya deducidas y resueltas; y no sólo se solicita la nulidad desde la adjudicación en pago o reconocimiento de deuda, de fecha 9-noviembre-2006, el cual ya fue analizado y valorado eficazmente, sino que se concluye que ambos tienen el mismo objeto, petitum similar, y causa de pedir, siendo aquel un antecedente lógico del presente en cuyo primero se declaró su validez; sino que las acciones ejercitadas resultan incompatibles y pueden dar lugar a sentencia contradictorias.

f) en el primer procedimiento la actora fue condenada a restituir la posesión de la finca NUM003 al Sr. Víctor y a abonar una cantidad; y en fecha 2-diciembre-2016 la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial dictó sentencia que - según la parte apelante- ha adquirido firmeza.

Y en cuanto que:

a) Como acertadamente indicaba el juzgador de instancia "por Dª Purificacion no se reconvino expresamente, sino que se empleó la excepción de invalidez del contrato en cuestión y no deber al no estar incluido en testamento ni reconocido expresamente por el testador; y es en este segundo procedimiento cuando de modo expreso ejercita una acción de nulidad absoluta del contrato, cuando el Juzgado de Instancia nº 1 de Palma ORD 148/15 se tuvo por implícita la validez del título obligacional que constituía fundamento del traspaso dominical de la finca discutida y del reconocimiento de deuda realizado por D. Bienvenido.

En resumen, y de modo muy sesgado Dª Purificacion excepciona aludiendo a la inexistencia de una verdadera entrega de líquido que motivara y sustentar al a existencia de un préstamo "inter partes", lo que lógicamente conlleva al fundamento tercero de la sentencia de 9 de noviembre de 2015 en el que se reconoce implícitamente la validez del contrato en cuestión "ya que la causa de los contratos se presume en base al art. 1277 CC desplazándose la carga la prueba no al titular del crédito sino al deudor que alegue su inexistencia ( SAP Madrid 30 de junio de 2005 ) y en el presente pleito nada ha probado la parte demandada.

Luego parecen existir una identidad entre los hechos relevantes de la demanda del Juzgado de Instancia nº 1 de Palma ORD 148/15 basado en la existencia de un título valido y con causa de préstamo/reconocimiento de deuda entre D. Víctor y D. Bienvenido formalizado en escritura pública de reconocimiento de deuda y adjudicación en pago ante el Notario de Pollença D. Andrés Monserrat Noguera el 9 de noviembre de 2006; y los hechos relevantes del presente procedimiento consistentes en la inexistencia de causa y por lo tanto nulidad o invalidez de la escritura pública de reconocimiento de deuda y adjudicación en pago ante el Notario de Pollença D. Andrés Montserrat Noguera el 9 de noviembre de 2006".

b) las acciones instadas en ambos procedimientos resultan incompatibles, por enlace profundo de los objetos.

c) en el primer procedimiento ya se discutió la validez y la eficacia del título obligacional, aun implícitamente, y resultaría contradictoria la declaración en el presente de su nulidad, entrando la función punitiva de la cosa juzgada, con exclusión de un ulterior procedimiento por el que se interese la nulidad de un negocio que ya había sido declarado válido (la escritura pública de fecha 9-noviembre-2006)".

III.-/ De lo acabado de exponer se colige que la alegación de la parte apelante acerca de la ausencia de debate en el J. Ordinario 148/2015 sobre la validez y eficacia del reconocimiento de deuda y entrega posesoria no puede prosperar. Se discutió " aun implícitamente" la validez y eficacia de aquel negocio jurídico, lo cual conduce acertadamente al juzgador a quo a apreciar la cosa juzgada alegada en este punto, de acuerdo con lo argumentado en su auto, que hemos reseñado en el FJ 2º de esta resolución, singularmente al comparar el Suplico, apartados "A" y "B", de la demanda, con el Suplico de la demanda del J. Ordinario 148/2015.

Recordemo s al respecto que, como dice la S TS de 11 de marzo de 1985, las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible no obstan a la producción de la cosa juzgada (refiriéndose a la cosa juzgada implícita; sobre la cual, la STS 768/2013, de 5 diciembre, señala que "l a acción de declaración positiva de un derecho comporta la acción de declaración negativa del antagónico, a partir de lo cual, no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitada en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa").

IV.-/ En cuanto a la alegada inexistencia de un deber de alegar la nulidad de la aceptación pura y simple de la herencia por error en el P. Ordinario 145/2015, baste recordar que el Tribunal Supremo considera que no sólo pasan en autoridad de cosa juzgada las excepciones opuestas, sino también las que pudieron ser opuestas y no lo fueron, conforme a la regla, correctamente aplicada por el juzgador a quo, según la cual la cosa juzgada cubre "lo deducido y lo deducible".

En efecto. La S TS 60/2011, de 10 febrero, considera que el que había sido demandado en un anterior proceso debió alegar en él la nulidad que ahora pretende, bien como excepción, bien como acción reconvencional, argumentando que " No se puede decir que tuviera la carga de alegar una nulidad que no hizo y pretender hacerlo por medio de un nuevo proceso... La litispendencia si el primer proceso está en curso o la cosa juzgada si ha finalizado, hará efectivo este principio de preclusión y cubrirá los argumentos no utilizados pero que pudieron utilizarse" (preclusión ex art. 400 en relación al 222, ambos de la LEC, correctamente entendida en el auto apelado).

En el mismo sentido la STS 768/2013 de 5 de diciembre, argumenta: «Quien fue condenado en una sentencia firme no puede servirse de un proceso posterior para objetar el pronunciamiento condenatorio realizado en una anterior sentencia, puesto que el litigio posterior no puede servir para formular alegaciones defensivas que no se formularon en el anterior litigio La procedencia de que, en cumplimiento del contrato suscrito, la hoy recurrente elevara a escritura pública la cesión del derecho de superficie quedó ya resuelta en una anterior sentencia firme, que despliega sus efectos de cosa juzgada en litigios posteriores en que pretenda cuestionarse dicha elevación a escritura pública Por consiguiente, la imposibilidad de otorgar escritura pública de cesión del derecho de superficie... pudo ser alegada en la primera demanda como fundamento de la nulidad pretendida».

V.-/ En cuanto a la alegación referida a la falta de coincidencia, al comparar los litigios con el fin de comprobar si existe cosa juzgada con arreglo al art. 222 LEC, de objeto, hechos, Derecho invocado, causa petendi y petitum, debe responderse que la cosa juzgada, como ya se ha dicho, abarca lo deducido y lo deducible. Al respecto cabe recordar, como señala la S TS de 28.02.91, que las cuestiones deducibles y no deducidas quedaron cubiertas por la cosa juzgada, pues ésta " se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en ulterior proceso". Por tanto, debemos dar por reproducido lo expuesto más arriba respecto al resultado comparativo en relación a los apartados del Suplico de los procesos confrontados, sin olvidar que en el pleito más antiguo se dictó sentencia sobre la base de la validez del negocio jurídico, se apreció litispendencia posteriormente cuando se pretendió su nulidad, y además la parte que la pretendía planteó otro proceso en el que la causa de pedir se fundaba en el hecho de no haber impugnado la validez de aquél negocio pretendiendo su nulidad.

QUINTO.- Decisión de la Sala (II).

En relación al motivo referido al acuerdo transaccional extrajudicial (documento de 17 de marzo de 2017, por el que las partes decidieron transigir sobre las consecuencias derivadas de la validez del título y de la aceptación de la herencia, reconociéndose la validez y eficacia de la escritura pública de 9 de noviembre de 2006, sobre reconocimiento de deuda y de dación en pago de la finca NUM003 -en ella se entregó la posesión de la finca que fue objeto de adjudicación en pago a D. Víctor, y se convino el abono de la deuda reconocida en la referida escritura, cediendo aquél, en contraprestación, un derecho de uso sobre la vivienda que constituía su domicilio-), las alegaciones de la parte apelante se refieren, por un lado, a la prevalencia del contenido de lo convenido frente al nomen iuris del negocio empleado en el documento; y, por otro, a que su objeto se limitaba a la ejecución del litigio que originó los autos 148/2015, sin plantear nada respecto a la nulidad del acto originario causante de toda esta cadena de litigios, incluido el presente; amén de que se trata de un contrato que si bien parte de la existencia de un litigio, no resuelve porque ya había sido resuelto, sustrayéndose además, en virtud de su cláusula 12ª, a la posibilidad de su homologación judicial.

El auto apelado atribuye al acuerdo transaccional, cuya validez no se cuestiona, efectos de cosa juzgada ex art. 1816 CC (" la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada") respecto de todos los litigios existentes entre las partes (el acuerdo se refiere no al objeto de los autos núm. 148/2015, sino también a la Ejecución Provisional núm. 199/16 ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Palma, y J Ordinario nº 100/16 ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Inca).

Tal eficacia no queda desvirtuada por las alegaciones del apelante. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, "la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos". Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad ( sentencia 344/2017, de 1 de junio), de modo que, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo litigioso, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, lo que impide enjuiciar nuevamente la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido.

Así, la sentencia 41/1999, de 30 de enero, y que reitera, entre otras, la 205/2018, de 4 de abril, dispone lo siguiente: "En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos", doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989, 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993".

No hay razón, pues, para concluir que el contenido del acuerdo, que sí responde a una transacción y tiene efectos de cosa juzgada, no se extienda al presente procedimiento.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.