Auto Civil 286/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 639/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Ambas partes interponen recurso de apelación contra el Auto que resuelve el incidente de liquidación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por parte del Sr. Gonzalo del régimen de guarda de los dos hijos menores de edad de los litigantes establecido en la sentencia de divorcio de 19 de junio de 2017 (incidente tramitado conforme a los arts. 712 y siguientes de la LEC, como pieza separada del procedimiento de ejecución de sentencia nº 1780/2019), quedando fijado el importe de los daños y perjuicios sufridos por la Sra. Tarsila en la suma de 2.655 euros.

La representación de la madre interesa en su recurso que se reconozca la procedencia de la total suma reclamada, hasta un total de 7.815 euros, mientras que la representación del padre solicita la desestimación íntegra de la petición de la demandante.

Con carácter previo al análisis de los concretos motivos de recurso en lo que se refiere a la cuestión de fondo debatida, procede analizar las alegaciones vertidas en el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gonzalo, en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas, invocando al efecto el art. 24 de la Constitución Española, así como los arts. 225 y siguientes de la LEC, considerando que procede declarar la nulidad de pleno derecho por la lesión de dicho derecho fundamental, habiéndose producido indefensión para esta parte.

Aduce al respecto que el Auto que se recurre se ha dictado más de dos años después de la celebración de la vista, sin justificación alguna, habiendo existido entre las partes diversos procedimientos de ejecución forzosa de la sentencia de divorcio, entre ellos el seguido al nº 410/2020, instado por esta parte, habiéndose dictado en ese procedimiento Auto de fecha 25 de mayo de 2021 en el que se recoge el acuerdo alcanzado entre las partes, en interpretación del convenio aprobado en la sentencia de divorcio y para evitar en el futuro las desavenencias entre las partes. En el mismo sentido se pronunció el Auto de fecha 2 de junio de 2022, dictado en el mismo procedimiento de ejecución nº 410/2022, tratándose de dos resoluciones posteriores a la fecha de celebración de la vista de este incidente, considerando el recurrente que el hecho de haber dictado dos años más tarde la resolución que ahora se recurre le provoca indefensión, por cuanto ha desaparecido el objeto de este incidente al existir un acuerdo entre las partes, siendo el objeto de aquél procedimiento nº 410/2020 resolver las dudas y desacuerdos existentes sobre la ejecución de la sentencia y la fijación de un calendario.

Añade que en fecha 8-2-2021 solicitó la acumulación de este procedimiento de ejecución nº 1780/2019 y su pieza separada nº 395/2020 al procedimiento de ejecución nº 410/2020, sin que dicha petición haya sido resuelta hasta la fecha, pese a lo cual se ha resuelto este incidente, lo que le provoca indefensión, porque de haberse resuelto sobre la acumulación, visto el contenido del Auto de 25 de mayo de 2021, tendría que haberse apreciado la desaparición del objeto del procedimiento, por acuerdo de las partes, entendiendo por ello que procede declarar la nulidad del auto impugnado, por haber desaparecido su objeto y por dictarse transcurridos más de dos años desde la celebración de la vista.

SEGUNDO.- Para centrar debidamente la cuestión es preciso indicar que, según los escritos que constan incorporados a las presentes actuaciones y según quedó perfectamente fijado al inicio de la vista (la segunda vista, celebrada el 10-2- 2021, habiéndose suspendido la primera para conferir a la parte demandada el traslado previsto en el art. 713 de la LEC) los daños y perjuicios que procede cuantificar en el presente procedimiento son los reclamados por la Sra. Tarsila en los sucesivos escritos de fecha 27 de enero y 30 de abril de 2020, que dieron lugar -en el curso del procedimiento de ejecución de sentencia- a los Autos de 24 de febrero y 26 de junio de 2020, acordando en esta segunda resolución la formación de pieza separada para la tramitación de este incidente de liquidación de daños y perjuicios.

En dichos escritos se recogían los sucesivos incumplimientos por parte del padre de los menores, refiriéndose el primero de ellos al periodo comprendido entre el 8 de octubre de 2019 y el 12 de enero de 2020, por un total de 2.850 euros.

En el segundo periodo (escrito de 30-4-2020) se reclaman los daños derivados del incumplimiento en el periodo comprendido entre el 3 de febrero y el 27 de abril de 2020, por un total de 2.295 euros.

Posteriormente, tras la suspensión de la vista, se presentó nuevo escrito de ampliación, de fecha 13 de enero de 2021, por persistir el padre en el incumplimiento, reclamando en este escrito los perjuicios por el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2020 y el 8 de enero de 2021, por un total de 2.670 euros.

En la primera vista, celebrada el 16-12-2020, la representación del padre puso de manifiesto que en la tramitación del incidente de liquidación de daños y perjuicios se habían infringido normas esenciales del procedimiento que debían determinar la nulidad de actuaciones, al no haber conferido a esta parte el traslado previsto en el art. 713 de la LEC.

El juzgador de instancia resolvió la cuestión en el sentido de rechazar la pretendida nulidad de actuaciones dado que era posible subsanar la irregularidad procesal denunciada, acordando por ello suspender el acto y conferir a la parte el término de diez días para alegaciones, referidas únicamente a la cuantificación del daño, indicando igualmente que quedaba así subsanado cualquier defecto procesal en que se pudiera haberse incurrido, mostrando las partes su conformidad con esta decisión.

Posteriormente, en la vista celebrada el 10 de febrero de 2021 se puso de manifiesto la existencia de la nueva ampliación derivada del escrito de 13-1-2021, por importe de 2.670 euros.

No ha sido objeto de controversia la efectiva existencia del incumplimiento por parte del padre del régimen de guarda establecido en la sentencia, no habiendo planteado oposición frente a los Autos dictados en el seno del procedimiento de ejecución, indicando únicamente -en relación con esta última ampliación- que es la madre la que provoca los incumplimientos del padre y que por ese motivo el padre ha planteado el procedimiento de ejecución de título judicial nº 410/2020, cuyo objeto y finalidad era, según reitera en el recurso, la interpretación el convenio aprobado en la sentencia de divorcio y evitar en el futuro las desavenencias entre las partes.

Pues bien, esta última alegación merece una precisión pues lo cierto es que en sede de ejecución forzosa lo que se persigue no es otra cosa que el cumplimiento de la sentencia en sus estrictos términos, tal como exigen los arts. 117 de la Constitución española y 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), de modo que el despacho de ejecución viene determinado por un previo incumplimiento puesto de manifiesto por la parte ejecutante (sin perjuicio de la oposición que puede plantear la parte ejecutada, conforme al art. 556 de la LEC) debiendo estar en este tipo de procedimientos a lo previsto en los arts. 776 y 709 de la LEC, habiendo indicado reiteradamente esta Sala que el art. 776 de la LEC no resulta adecuado para interpretar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio (para tal fin pudo solicitarse en tiempo y forma aclaración o complemento de sentencia, ex arts. 214 y 215 de la LEC), y tampoco es el cauce procedente para solventar los supuestos de desacuerdos en el cumplimiento del régimen de guarda, que bien podrían encauzarse por el trámite previsto en el art 236-11.4 del Código Civil de Cataluña (CCCat).

Al margen de lo anterior, retomando las alegaciones del recurrente sobre la nulidad de actuaciones (en realidad, no se solicita como tal en el suplico del recurso pues lo que se acaba interesando es que, con su estimación, se revoque el auto recurrido y se desestime la petición de la parte demandante, con imposición de costas), hay que recordar que para poder decretar la nulidad de las actuaciones es preciso que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento de modo que se haya producido indefensión ( arts. 238.3 de la LOPJ y art. 225-3 de la LEC).

De acuerdo con lo anterior, aun considerando que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede entenderse incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española), no puede obviarse lo dispuesto en los referidos preceptos, al igual que lo previsto, específicamente en sede de apelación, en el art. 459 LEC, según el cual: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

En el presente caso no se ha respetado el término para dictar resolución previsto en el art. 716 de la LEC, siendo evidente la excesiva demora, sin que conste justificación al respecto. Ahora bien, según se deriva de los arts. 229 de la LEC y 242 LOPJ los actos judiciales meramente extemporáneos no son nulos salvo que así lo imponga la naturaleza del término o plazo, no siendo éste el caso.

A su vez, por lo que se refiere al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas la sentencia del Tribunal Constitucional nº 160/1999, de 14 de septiembre, indicó que este derecho ( artículo 24.2 de la Constitución) "...es invocable en todo tipo de procesos y ante cualquier clase de Tribunales, pero no toda infracción de los plazos procesales constituye un supuesto de vulneración de este derecho fundamental. Como dice la referida resolución, la dilación indebida expresa un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico (...) siendo también doctrina reiterada, recogida, entre otras, en la STC 166/04, de 4 de octubre que "... se ha de examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación (...)", indicando también que "...lo relevante a estos efectos, cuando de la queja de dilaciones se trata, es que éstas hayan sido denunciadas por el recurrente ante el órgano judicial para que éste ponga remedio al retraso o paralización en la tramitación del proceso ( STC 125/1999, de 28 de junio , FJ 3 y la abundante jurisprudencia constitucional allí citada)...".

En el presente caso no consta queja alguna en primera instancia por parte del aquí recurrente, y ya no sólo en lo que se refiere al retraso en la resolución del incidente sino que, además, tampoco consta efectuada manifestación de ningún tipo en orden a la acumulación de procedimientos a que se alude en el recurso (nada dijo durante la celebración de la vista, ni en el escrito que presentó al día siguiente de forma claramente improcedente, por extemporánea), y tampoco aportó para su incorporación a los autos las resoluciones judiciales de fecha posterior a la celebración de la vista que, según su tesis, deberían haber determinado la finalización del incidente por carencia sobrevenida de objeto, pese a lo cual no lo puso de manifiesto en primera instancia mediante la aportación de las resoluciones dictadas en el procedimiento de ejecución nº 410/2020, como podía haber hecho por la vía del art. 271-2 de la LEC que permite aportar las resoluciones judiciales de fecha posterior que puedan resultar decisivas o condicionantes para resolver en primera instancia. No ha sido la conducta del ahora recurrente la que ha propiciado la demora en la resolución de este incidente, pero la denuncia que ahora realiza resulta un tanto extemporánea habida cuenta que nada ha hecho durante todo este tiempo, no habiendo desplegado una mínima diligencia para revertir la situación de demora, ni para incorporar a las actuaciones y hacer valer las resoluciones que, a su entender, deberían haber puesto fin al presente incidente.

En cualquier caso, siendo que el recurrente vincula la dilación en la resolución de la litis con la indefensión que dice haber sufrido al no haber tenido en cuenta que ha desaparecido el objeto de este incidente como consecuencia del acuerdo alcanzado en el seno del procedimiento de ejecución nº 410/2020, nuevamente hay que incidir en que la dilación no determina sin más que el recurrente se haya visto privado del derecho a la tutela de sus legítimos intereses ni que haya sufrido indefensión, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la simple tardanza en resolver no entraña, per se, una denegación de justicia ( STS 200/04, de 29 de noviembre de 2004, y las que en ella se citan, en especial la STS 32/1999, de 8 de marzo). A ello se añade que conforme a lo dispuesto en el art. 459 de la LEC no basta con alegar en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, sino que es preciso citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, y, asimismo, el apelante debe acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. No ha sido así en el presente caso, ni en lo que se refiere a la acumulación de procedimientos ni en cuanto a la incidencia que pudieran tener las resoluciones de fecha posterior a la celebración de la vista, y lo mismo cabe decir en cuanto a la falta de cumplimiento del término para dictar resolución previsto en el art. 417 de la LEC.

Por otro lado, tampoco cabe apreciar la indefensión que dice haber sufrido el apelante. En cuanto a la acumulación solicitada, porque lo que aquí se está debatiendo es la cuantificación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, que se ha tramitado en pieza separada del procedimiento de ejecución de título judicial, conforme a lo previsto en los arts. 712 y siguientes de la LEC, mientras que art. 555 de la LEC se refiere únicamente a la posibilidad de acumulación de los procesos de ejecución pendientes. Además, carece de sentido que se esté reprochando que no se haya resuelto sobre la acumulación cuando resulta que el procedimiento de ejecución nº 410/2020 ha finalizado.

Por último, -no por ello menos importante, sino que resulta decisivo a los efectos que nos ocupan-, la tesis del recurrente resulta insostenible desde el momento en que parte de la errónea premisa de que lo resuelto en el procedimiento de ejecución nº 410/2020 debería haber determinado la carencia sobrevenida de objeto en este incidente.

No se ha aportado a estas actuaciones la demanda de ejecución que dio inicio a dicha ejecución, pero las alegaciones del apelante y el contenido de los Autos de 25 de mayo de 2021 (pieza separada, medidas cautelares coetáneas al procedimiento de ejecución forzosa nº 410/2020) y de 2 de junio de 2022 que puso fin a ese procedimiento de ejecución evidencian que lo que se acuerda en dichas resoluciones no afecta al objeto de este incidente.

Según se alega en el recurso se trataba de interpretar las medidas recogidas en la sentencia de divorcio que homologó los acuerdos alcanzados por las partes en orden a la guarda de los hijos menores (guarda compartida, en semanas alternas, conforme a lo dispuesto en la sentencia de divorcio) y en el Auto de 25 de mayo de 2021 se recogen los acuerdos de los litigantes en orden a aclarar las dudas interpretativas, estableciendo en la parte dispositiva de la citada resolución que "lo resuelto entra en vigor a partir de la fecha de este Auto", acordando igualmente llevar testimonio de esta resolución a los procedimientos de ejecución nº 410/2020 y nº 1780/2019, asi como al procedimiento de modificación de medidas nº 357/2020. En consonancia con lo anterior, el Auto de 2 de junio de 2022 acuerda el archivo del procedimiento de ejecución nº 410/2020, por carencia sobrevenida de objeto.

El objeto del incidente que ahora nos ocupa es determinar el importe de los daños y perjuicios sufridos por la madre como consecuencia del incumplimiento del padre, en los diferentes periodos de tiempo que constan en los sucesivos escritos presentados por la Sra. Tarsila, todos ellos anteriores a la fecha del Auto de continua referencia, de 25 de mayo de 2021, por lo que en ningún caso podría apreciarse la carencia sobrevenida de objeto como consecuencia de esos acuerdos interpretativos.

Además, en cualquier caso, no puede soslayarse que el Sr. Gonzalo no presentó oposición en el procedimiento de ejecución nº 1780/2019 del que dimana este incidente de liquidación de daños y perjuicios, ni al dictarse el auto de 24 de febrero de 2020 ni en el posterior de 26 de junio de 2020 que acordó formar la pieza separada.

Por el contrario, sí se opuso en el procedimiento de ejecución nº 1780/2019 a la ampliación que la Sra. Tarsila planteó en su escrito de 13 de enero de 2021, que dio lugar al Auto de 22 de enero de 2021, refiriéndose entonces el ejecutado a la existencia del procedimiento de ejecución nº 410/2020 y a la coincidencia de fechas, aludiendo al incidente ocurrido en relación con la semana que se iniciaba el 11 de enero de 2021. No obstante, nada se indicó al respecto durante la celebración de la vista de este incidente celebrada el 10 de febrero de 2021, manifestando que se ratificaba en las alegaciones efectuadas en el escrito de oposición presentado en esta pieza separada, quedando claro durante la celebración de la vista que no se cuestionaba la existencia de los incumplimientos, reiterando la defensa del Sr. Gonzalo en fase de conclusiones que no es objeto de este procedimiento el motivo por el que padre no ha acudido a recoger a los hijos y que el argumento esencial de la oposición a la reclamación presentada de adverso estriba en que la actora está cambiando los criterios de cuantificación, porque a lo largo del procedimiento ha ido modulando los criterios de que se sirve para determinar el coste que le ha supuesto el incumplimiento.

En consecuencia, no se aprecia la indefensión que pretende hacer valer el recurrente, que tampoco fue denunciada en tiempo y forma en primera instancia, por lo que la tardanza en la resolución del presente incidente no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones que se pretende.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, dado que ambas partes interponen recurso se analizarán ambos conjuntamente, sosteniendo el padre que procede desestimar íntegramente la pretensión mientras que la madre reitera la procedencia del total reclamado.

El Sr. Gonzalo aduce en su recurso que el Auto recurrido carece de motivación, vulnerando lo dispuesto en los art. 24 y 120.3 de la C.E. al fijar una indemnización por 59 días hábiles e intersemanales, sin especificar qué días son, ni su cómputo, y además en la segunda reclamación se reclama dos veces el día 3-4-2020 y no se tiene en cuenta que el 13-3-2020 se declaró el estado de alarma, quedando confinada la población.

A ello añade vulneración del art. 1.255 CC. y valoración irracional de la prueba practicada, por considerar acreditado en la resolución impugnada que la madre necesariamente tuvo que contratar una tercera persona para el cuidado de los menores cuando tal circunstancia no ha quedado probada, basándose en meras afirmaciones de la madre sobre la contratación que dice haber realizado, habiendo cambiado su versión a lo largo del procedimiento, indicando primero que se trataba de una mera estimación del perjuicio, para después indicar que había efectuado una contratación a través de una página web, sin acreditar documentalmente la contratación de persona alguna ni presentar factura, recibo ni registro de horas, no constando tampoco que no pudiera acudir a su trabajo por este motivo. Añade que, en cuanto a la declaración en la vista de la testigo Sra. Estela, como supuesta cuidadora, manifestó que carecía de autorización de residencia y trabajo, y que no tenía contrato de trabajo, sosteniendo por ello el apelante que esta situación vulnera el art. 1.255 CC, y que estamos ante un ilícito civil y administrativo dado que se trata de una contratación prohibida por la Ley, por lo que la ejecutante no puede solicitar el reembolso.

Por su parte la madre alega en su recurso error en la valoración de la prueba, mostrando su disconformidad con el rechazo de la cantidad reclamada por los daños y perjuicios correspondientes a los días inhábiles. Aduce que no cabe exigir una probatio diabólica como la que se está pretendiendo , y que con independencia de si esos días ella se encontraba o no trabajando resulta que esos días de fin de semana los niños tenían que estar con el padre, siendo ella quien tuvo que asumir el cuidado, habiendo reiterado a lo largo del procedimiento que lo que se está reclamando no se circunscribe únicamente al gasto de canguro sino que también se han englobado de forma prudente todos los sobrecostes que comportó el incumplimiento del padre (desplazamientos, suministros, manutención, actividades sociales y de ocio, etc.), que se vio obligada a asumir reiteradamente al incumplir injustificadamente el Sr. Gonzalo sus obligaciones parentales, provocando una constante alteración laboral, personal y social de su vida.

Comenzando por el recurso del padre, ninguna de sus alegaciones puede ser admitida. En cuanto a la falta de motivación, sí se ha respetado en el caso la exigencia impuesta por el art. 218-2 de la LEC, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que el deber de motivación requiere que la resolución judicial recurrida contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuál ha sido el criterio que fundamenta la decisión del juzgador, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, permitiendo además el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico; si bien no implica la necesidad de una argumentación exhaustiva y pormenorizada que conteste uno por uno los argumentos de las partes de todos los aspectos, ni se exige que valore todos y cada uno de los medios de prueba propuestos y practicados, ni tampoco que tenga una extensión mínima.

En la resolución recurrida se ofrecen razones fundadas para estimar la petición de la ejecutante, y se indica el cómputo de días que se reconocen a efectos del cálculo correspondiente a los días de los tres periodos reclamados (18+19+22) obteniendo así el total de 59 días, que según se indica son días hábiles, tres horas diarias y a razón de 15€/hora. Hay que tener en cuenta que en los sucesivos escritos la ejecutante ha detallado perfectamente los concretos días por los que reclama, diferenciando entre hábiles, -a razón de tres horas días, que son las que se corresponden con el tiempo en que los hijos debían estar en compañía del padre-, e inhábiles, a razón de ocho horas al día, aunque en esos días los hijos debían estar el día completo con el padre, en consonancia con lo acordado en la sentencia de guarda y custodia,. La parte ejecutada ha tenido perfecto conocimiento de los días reclamados, y los que se reconocen en la resolución recurrida coinciden con los desglosados por la ejecutante en sus escritos, por lo que no puede compartirse el alegato del apelante.

Lo mismo cabe decir en cuanto a la falta de prueba que reiteradamente alega, siendo de toda lógica entender que el incumplimiento del padre generó toda una serie de perjuicios y gastos económicos a la madre, que no sólo hubo de afrontar el cuidado de los hijos, por si o mediante la contratación de una tercera persona, sino que además hizo frente económicamente a todas sus necesidades, en sentido amplio, siendo el padre quien debía haberlas asumido durante todos esos días. Las pruebas practicadas no vienen sino a corroborar lo que se presenta como evidente, siendo bien claras, explicativas y contundentes las declaraciones testificales practicadas, tanto del personal del colegio DIRECCION000 al que acuden los hijos (Sra. Inés y Sra. Juana) como de la abuela materna y de la cuidadora, la Sra. Estela.

La contratación de la cuidadora resulta incuestionable a la vista de las pruebas practicadas, y ello con independencia de que fuera verbal y no se documentara formalmente, y al margen también de las consecuencias de todo orden que puede haber generado fuera de este proceso civil por la forma en que se realizó la contratación, lo que no puede ser un óbice para atender la reclamación que plantea la ejecutante, resultando incomprensible que esa contratación se venga a negar reiteradamente en el recurso cuando, al parecer (según ya anunciaba en la vista) fue el propio recurrente quien impulsó o propició el inicio de Expediente por parte de la Inspección de Trabajo, que dio lugar al acta de infracción y a la imposición de una sanción de 11.299, 01 euros a la Sra. Tarsila, por infracción muy grave en el orden social, por la contratación de una trabajador extranjero sin tener autorización de residencia y trabajo, según consta en la resolución administrativa de fecha 12-12-2022 que el apelante aporta como documento nº 3 de su recurso.

Tampoco es atendible el argumento del cambio de criterio seguido para la cuantificación que el apelante reprocha a la parte adversa. En los sucesivos escritos la ejecutante se refirió a la efectiva contratación de la cuidadora, al tiempo que aportaba, a modo de ejemplo, prueba documental sobre anuncios publicados on line referidos a este tipo de contratación, señalando que lo hacía a efectos de acreditar que el precio abonado era el habitual en el sector, refiriéndose igualmente a los demás gastos adicionales que ha tenido que soportar por el incumplimiento del padre.

La reclamación formulada por los días inhábiles ha sido rechazada en primera instancia al entender que en los días lectivos el incumplimiento del padre determinó que la madre tuviera que contratar a una canguro al no tener disponibilidad para cuidarlos, pero sin que pueda decirse lo mismo para los días festivos, por desconocer si la contratación de la canguro en esos días vino motivada por la imposibilidad laboral de la madre para cuidar a los niños, o si, simplemente, se debía esa contratación a una causa imputable a ésta.

Consideramos que no puede compartirse tal conclusión, porque no se ajusta al resultado que ofrece la conjunta valoración de las pruebas practicadas. El incumplimiento del padre no es objeto de discusión en este incidente y hay que entender que genera, como mínimo, el mismo perjuicio en los días hábiles que en los inhábiles, prolongado durante más horas, pues con independencia de si la madre tenía o no obligaciones laborales esos días lo cierto es que los niños debían estar con su padre y que era él quien tenía que hacerse cargo de su cuidado y atender todas sus necesidades, en los términos que se acordaron en la sentencia que aprobó el régimen de guarda acordado por los progenitores, pudiendo en esos periodos la madre desarrollar su vida y planificar su tiempo como tuviera por conveniente, debiendo en este punto quedar totalmente al margen el hecho de que el padre, también según lo pactado, abone las prestaciones alimenticias, porque cumplen otra finalidad y nada tienen que ver con lo que aquí se está reclamando.

La Sra. Tarsila manifestó en el juicio -como había ya indicado desde el primer escrito de reclamación-, que en las tardes intersemanales en que le correspondía a ella la guarda de los niños también contrataba en ocasiones la ayuda de la canguro, en función de su faena, dos o tres tardes (consta aportado el horario laboral y la testifical practicada avala la existencia de reuniones, viajes u otras ocupaciones laborales), precisando que en la reclamación planteada no está incluido lo que corresponde a esos días sino únicamente a aquéllos en que se producía el incumplimiento del padre y tenía que llamar a la cuidadora, sin previo aviso, efectuando los pagos por horas, en metálico, por semanas o a final de mes, remarcando que los recibos aportados no corresponden a sus días, sino a aquellos en los que el padre no aparecía.

Así lo explicó también la testigo Sra. Estela, indicando el tiempo en que estaba con los niños en función de si era por horario laboral de la madre o porque el padre no acudía, entre semana o los fines de semana. Precisó que los recibos aportados únicamente se refieren al trabajo complementario por las ausencias del padre (del resto la Sra. Tarsila no ha emitido recibo) y que no realiza labores propias de la casa, sino que únicamente atiende a los niños.

De acuerdo con lo anterior no puede rechazarse la reclamación correspondiente a los días inhábiles, según desglose efectuado en los escritos presentados por la madre. El fundamento es el mismo que en los días lectivos, sin que puedan considerarse como gastos caprichosos o innecesarios, ni que redunden en beneficio de la madre sino que traen causa y están directamente vinculados al reiterado incumplimiento paterno, que generó unos perjuicios ineludibles para la madre, en los términos que vienen formulados, que no pueden considerarse desproporcionados atendiendo a los conceptos a que responden, debiendo por ello reconocer la procedencia de su reclamación.

Por último, el padre también alega error en la valoración de la prueba poniendo de manifiesto las discordancias existentes entre los recibos y documentos admitidos como prueba en el acto de la vista, que coteja con el contenido de la demanda y los escritos de ampliación, de los que resulta según su criterio que los cálculos no se han efectuado debidamente, por no coincidir la suma reclamada con los recibos aportados, incluyendo días festivos, sábados o domingos, y todos los días de marzo, abril y mayo de 2020, bajo la vigencia del estado de alarma y con confinamiento.

Pues bien, resultan claramente extemporáneas estas alegaciones vertidas tanto en el escrito presentado después de la celebración de la vista como en el recurso de apelación, siendo en el acto de la vista cuando una vez admitida la prueba documental pudo formular las que tuviera por convenientes interesando, en su caso, un tiempo para su análisis, en lugar de pretender introducir un trámite posterior a la vista que carece de soporte legal. A lo anterior hay que añadir, nuevamente, en cuanto a los concretos días reclamados, que estaban perfectamente especificados desde el inicio, sin oposición del demandado, por lo que no puede venir a cuestionarlos ahora. Lo mismo cabe decir en cuanto al periodo correspondiente al Estado de alarma y confinamiento, porque desde el primer momento se adoptaron medidas al respecto (Acuerdo de la Junta de Jueces de Familia de Lleida de 20 de marzo de 2020) siendo que en este caso se trata de un régimen de guarda compartida, sin que por otro lado se haya alegado y menos aún acreditado la imposibilidad de cumplimiento del régimen establecido.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación del Sr. Gonzalo, estimando en cambio el de la Sra. Tarsila, revocando parcialmente la resolución recurrida y quedando fijado el importe de los daños y perjuicios en la suma de 7.815 euros (2.850+2.295+2.670) , según la concreción y desglose que figura en los escritos incorporados a las actuaciones, a los que se ha hecho mención en el razonamiento Segundo de esta resolución.

CUARTO.- En materia de costas procesales es de aplicación lo previsto en el art. 716 en relación con el art. 394 de la LEC, y art. 398 de la LEC, por lo que las de primera instancia han de imponerse al Sr. Gonzalo al haber sido desestimadas sus pretensiones, acogiendo en cambio las de la Sra. Tarsila, al tiempo que no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada derivadas del recurso de ésta, imponiendo al recurrente las causadas por su recurso de apelación que ha sido rechazado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,