Es ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA CATALAN MUEDRA.
PRIMERO.- En las presentes actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia se dictó Auto el 10 de mayo de 2022 desestimando la oposición formulada por los ejecutados contra el Auto despachando ejecución por contener el título que la causó cláusulas abusivas, concretamente las relativas al vencimiento anticipado, a intereses de demora, a comisiones y a gastos, así como a la interesada nulidad del despacho de ejecución por no llevar aparejada ejecución la copia de la escritura presentada y omitiendo referencia alguna al cuestionado por el ejecutado pacto de liquidez Y frente a dicho Auto se alzan los ejecutados interesando su revocación y sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, la nulidad del pacto de liquidez de la deuda, del vencimiento anticipado, de los intereses moratorios, de las comisiones y gastos y la carencia de fuerza ejecutiva del título presentado por el actor.
SEGUNDO.- Y sostiene el apelante la nulidad del pacto de liquidez que contiene el contrato de préstamo. Al efecto, pactan las partes a la cláusula Undécima "que la cantidad líquida y vencida exigible en juicio será la que refleje la contabilidad de la Entidad actora, acreditada conforme al artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mediante acta notarial a la que se incorporará una certificación de saldo expedida por la Caja y en la que el fedatario dejará constancia de la conformidad de dicho saldo con el que arroja la contabilidad de la citada Entidad, así como que la liquidación ha sido efectuada de acuerdo con lo pactado en este contrato. La citada certificación se notificará judicial o notarialmente a la parte deudora, pudiendo ésta alegar en la misma forma dentro de ocho días siguientes, error o falsedad, todo ello a efectos de lo previsto en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria". El pacto cuya nulidad postula no produce en absoluto desequilibrio entre los derechos de los ejecutados ejecutados y la actora. Sobre el pacto de liquidez, el Tribunal Supremo, tiene declarado en Sentencia 792/2009, de 16 de diciembre : "El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª"
Y la aplicación de tal doctrina lleva a la desestimación de la pretendida nulidad por abusivo del pacto de fijación del saldo deudor. La ejecutante acompañó a su demanda el acta de liquidación, de la que resultan las partidas necesarias para alcanzar la determinación de la deuda, líquida en su origen al tratarse de un contrato de préstamo, aun cuando el interés sea variable, acta que ofrece las partidas que llevan al saldo deudor, que examina el Notario, liquidación a la que puede oponerse el ejecutado, conforme a lo establecido en el artículo 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando el error en la determinación de la cantidad exigible y proponiendo prueba al efecto y consiguiendo con ello un examen pericial de la liquidación practicada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 558.2 de la Ley procesal, no habiendo procedido de tal modo y aquietándose, por tanto, a la practicada por el acreedor en aplicación de la cláusula válida. Es más, contrariamente a lo argumentado por el ejecutado, la liquidación, según expresa el propio Fedatario público ha sido practicada, "a su juicio, conforme a las condiciones pactadas en la escritura notarial de préstamo con hipoteca de fecha 12 de diciembre de 2003 -copia que he examinado a estos efectos". Es decir, se ha practicado, conforme a las estipulaciones convenidas por las partes en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito, no pudiendo prosperar por ello la pretendida ausencia de pacto sobre el modo de liquidar, pues lo es la total convención que a las partes vincula, consignando, además, el interés remuneratorio aplicado -nominal inicial del 3,25% anual y sucesivos, conforme expresa el extracto unido y el interés moratorio correspondiente al tipo ordinario vigente en el momento del impago incrementado en dos puntos, interés este último del que luego se hablará.
TERCERO.- Y opuso el ejecutado y sostiene de nuevo ante esta alzada, la abusividad de la cláusula sobre vencimiento anticipado, nulidad que ha de determinar el sobreseimiento de la ejecución. Sobre la dicha cláusula se manifestó ya este Tribunal por Auto de 17 de diciembre de 2020 dictado en el Rollo 274/2020, al resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante contra el Auto dictado por el Juez "a quo" el 29 de enero de 2020, que se reproduce a continuación: "Y admite el demandante la calificación efectuada por el Organo "a quo" de la relación contractual que a las partes vincula como de consumo, por lo que la misma queda sometida a la Legislación proteccionista del consumidor vigente al tiempo de celebrarse el contrato de préstamo con garantía hipotecaria el 1 de diciembre de 2003, esto es, a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con las profundas modificaciones que introdujo la Ley 3/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, al añadir. Y, en concreto, a las disposiciones contenidas en sus artículos artículos 1.2 , 2.1 y 3 y 10 bis y Disposición adicional Primera.
El artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 2 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores el Tribunal se encuentra obligado -in limine litis y sea cual sea la fase del proceso-a examinar, incluso de oficio, el carácter abusivo de la cláusula al disponer el Tribunal de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para su decisión, para de este modo subsanar el desequilibrio que se ha producido entre el consumidor y el profesional, y ello conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), Sala Primera, en Sentencia de 14 de junio de 2012. En consecuencia, el procedimiento de ejecución como es el presente es instrumento apto para pronunciarse, incluso de oficio, sobre la abusividad de la cláusula dicha, y consecuentemente, para llevar las consecuencias de un posible desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales.
Y La cláusula cuya validez se cuestiona de nuevo por el apelante ante esta alzada, bajo la rúbrica "resolución anticipada", faculta al Banco para declarar vencida la obligación de pago y proceder contra finca hipotecada en el supuesto de falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital y de intereses.
La dicha cláusula produce un flagrante desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales en perjuicio del consumidor, pues fija el vencimiento anticipado de la obligación a la única instancia del acreedor sometiendo la exigibilidad de la totalidad de las obligaciones contraídas por el deudor a la falta de pago de una sola de las cuotas vencidas sin moderar la gravedad del incumplimiento en función de la duración del préstamo (se pacta la devolución del capital prestado en 25 años) y de la cuantía del préstamo (que lo fue de 45.000 euros), esto es, sin exigir un incumplimiento grave, por lo que la calificación como abusiva de la dicha cláusula efectuada por el Juzgador de Primera Instancia, se estima ajustada a derecho.
En lo que a los efectos de la declaración de abusividad afecta, el TJUE, en Sentencia de 14 de julio de 2012, ha resuelto la posible oposición del actual artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que es reproducción del artículo 10 bis, apartado 2, de la Ley General , con los artículos 6, apartado 1 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma en los supuestos en que subsista el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal subsistencia sea posible, salvo en aquellos supuestos en que la integración contractual favorezca o beneficie los intereses o la posición jurídica del consumidor adherente, siendo dicha declaración conforme con los principios de efectividad, que consagra el artículo 6.1, en relación con el artículo 7, de la Directiva 93/13/CEE , interpretado por el propio Tribunal.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , calificó de supletorio el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquéllos supuestos en que la vía ejecutiva hipotecaria sea más favorable al deudor.
Y el Alto Tribunal Europeo (Auto de 17 de marzo de 2016), ha declarado que la anulación de cláusulas contractuales tales como las que fijan intereses de demora y las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo, amén de no quedar limitadas a los criterios que definen los artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil --por hallarse los Estados, como se ha expuesto anteriormente, obligados a garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva--, sólo puede determinar la sustitución de la cláusula nula por una disposición supletoria del Derecho nacional cuando dicha sustitución se ajuste al objetivo del dicho apartado 1 del artículo 6, y con ello restablecer el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Quedando, pues, relegada la facultad de integración contractual, a aquellos supuestos en que la nulidad de la cláusula obligue al Juez a anular el contrato, quedando con ello expuesto el consumidor a consecuencias que impliquen para él una penalización. Y no a aquellos casos en que de la anulación no se deriven consecuencias negativas, como en el supuesto de las cláusulas que interpreta dicho Tribunal -intereses moratorios y vencimiento anticipado--, "ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos y por dichas cláusulas, y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado".
La Sentencia dictada por el TJUE el 26 de marzo de 2019, resolviendo sobre la cuestión prejudicial planteada por los Tribunales Supremo y de Primera Instancia de Barcelona, mediante sendos Autos de 8 de febrero y 30 de marzo de 2017, ha considerado que habrá que examinar si el procedimiento hipotecario es más beneficioso para el deudor en cada supuesto.
Y, finalmente, el Pleno del Tribunal Constitucional, en Sentencia de 28 de febrero de 2019 , ha reiterado la obligación de los jueces de aplicar de oficio el Derecho e la Unión y anular las cláusulas abusivas en cualquier momento del proceso, salvo que la cuestión ya haya sido analizada y resuelta expresamente mediante resolución que produzca efectos de cosa juzgada.
Ahora bien, a pesar de tales consideraciones, esta Sala no puede desconocer los criterios sentados por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de septiembre de 2019 , acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios. Y ha declarado, entre otros muchos en el Auto de 21 de octubre de 2020:
"En la aplicación de los criterios facilitados por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la Sala 1ª TS entiende que si se tratara simplemente de un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato, pero añade que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo con una garantía hipotecaria, por lo que la supresión de dicha cláusula afecta a la garantía y por tanto a la economía del contrato y su subsistencia; de este modo, entiende que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato y dicha nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.
Para evitar estas consecuencias, señala el TS que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al articulo 693.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción por Ley 1/2013.
Ahora bien el Alto Tribunal también señala que "como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo".
Es por ello que el TS en la referida sentencia ha considerado más lógico en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. Y en consecuencia el TS facilita en la referida sentencia las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseído sin más trámite.
2.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el artículo 24 LCCI, debería ser igualmente sobreseído. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de la LCCI.
Todo ello teniendo presente que el art. 693.2º LEC en su redacción anterior a la Ley 5/2019 es una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI al que se remite el Tribunal Supremo en dicha sentencia, es una norma imperativa.
Recientemente el Alto Tribunal ha reiterado dicha doctrina en SsTS nº 463/2019 de 11 de septiembre , nº 616/2019 de 14 noviembre y nº 663/2019 de 12 diciembre , señalando esta última:
"3.- (...) No puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato. Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa. 4.- Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC previo a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI). No obstante, la sala consideró en la mencionada sentencia de pleno que esa norma no puede aplicarse en su literalidad, sino con un planteamiento más exigente, de modo que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción posterior a la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Para ello servirá como criterio orientativo de primer orden el art. 24 LCCI" (...)
Y es por ello que aun cuando el presente contrato con garantía hipotecaria no entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (apartado 4º de su disposición transitoria primera), atendidos los criterios sentados por el Tribunal Supremo en la aludida Sentencia de 11 de septiembre de 2019 , que literalmente se remiten a la Ley invocada, haciendo, pues abstracción de la nulidad de la cláusula en cuestión, hay que considerar que el Banco cerró la cuenta y liquidó la deuda el 8 de abril de 2016, esto es, en la segunda fase de la vida del préstamo, siendo en deber el deudor 19 cuotas de las convenidas por un importe superior al 7% ( artículo 24 de la reiterada Ley ), por lo que el incumplimiento del deudor ha de ser calificado de grave y proporcional la resolución del plazo cuando el Banco liquida la cuenta, habiendo, pues, de revocarse el Auto dictado que decreta el sobreseimiento del procedimiento la obligación aun cuando la cláusula sobre vencimiento anticipado consignada en el contrato sea nula."
Y los argumentos esgrimidos por el ahora apelante en nada desvirtúan las consideraciones expuestas, por lo que la cuestión suscitada es resuelta en la misma forma, con desestimación del motivo de recurso.
CUARTO.- E interesa el apelante que se declare la nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios, que se pactaron en el 25% anual y ello aun cuando no se ha aplicado dicho tipo, sino el interés legal incrementado en dos puntos. Y procede la estimación del motivo de recurso y declarar nula por abusiva la cláusula financiera 6ª que contiene el título de ejecución, conforme a la cual "las cantidades, ya lo sea por intereses en el período de carencia, o lo sea por cuotas comprensivas de capital e intereses en el período de reintegro, que no sean satisfechas por la parte prestataria a su vencimiento, devengarán desde dicho vencimiento en favor de la Caja el interés de demora del 25% anual, sin necesidad de requerimiento alguno y pagadero en su caso al hacerse efectivo cualquier concepto vencido e impagado, gozando este devengo de preferencia sobre los demás (...)". Y la cláusula transcrita es abusiva conforme a lo establecido en el artículo 85.6 del tantas veces invocado Texto Refundido por imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor por incumplimiento de sus obligaciones, pues sanciona un interés superior en 21 puntos porcentuales al tipo de interés nominal anual ordinario vigente al tiempo de suscribirse el contrato, habiendo considerado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 24 de abril de 2019, que el interés de demora que supere en dos puntos porcentuales los intereses remuneratorios es nulo, devengando el principal debido intereses al tipo del remuneratorio pactado.
QUINTO.- Sostiene de nuevo ante esta alzada el apelante la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas a comisiones.
Procede desestimar la pretendida nulidad de las cláusulas relativas a comisiones, más allá de la que sanciona comisión por reclamación de recibos vencidos, de la que se habla a continuación, considerando que nos hallamos ante un proceso de ejecución y el impago de dichas comisiones y gastos, con la excepción dicha, no constituye fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible ( artículo 695.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin perjuicio de las acciones que asistan al ahora ejecutado para solicitar su nulidad y reintegro en el procedimiento declarativo que corresponda, si a su derecho conviene.
Y no puede alcanzarse idéntica conclusión respecto a la "comisión por reclamación de recibos vencidos" liquidados en el acta por importe de 342,57 euros y que sí integran el saldo deudor que en el acta se fija en 25.511,88 euros y que son reclamados por el ejecutante, excepción hecha de intereses remuneratorios en cuanto excedan de un año (453,55 euros, frente a los 701,19 liquidados) y de intereses de demora en cuanto superan igualmente el año (85,61 euros frente a los 98,57 euros que integran el saldo deudor fijado en el acta). En consecuencia, si del total liquidado de 25.511,88 euros, el ejecutante ha reducido tan sólo el exceso de intereses remuneratorios y moratorios (hecho quinto de su demanda), los 342,57 euros liquidados por comisiones sí integran el saldo deudor, por lo que procede el examen de abusividad de tal cláusula.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia 566/19, de 25 de octubre, concluye la abusividad de la conocida como comisión por reclamación de posiciones deudoras, equiparándola a una indemnización por incumplimiento: "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. 2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). 4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.".
Y añade la dicha Sentencia: " 6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar".
Y también estudia el Alto Tribunal en la invocada resolución su posible función como cláusula penal, en concreto como "penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal", razonando: "1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal. Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero). 2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción".
En consecuencia, la comisión por posiciones deudoras, ha de ser declarada nula por abusiva, excluyendo de la cantidad reclamada la de 342,57 euros liquidados y que sí integran el saldo deudor.
SEXTO.- Y procede desestimar la pretendida nulidad de la cláusula relativa a imposición al prestatario de los gastos derivados de la operación crediticia, considerando que nos hallamos ante un proceso de ejecución y el impago de dichos gastos no constituye fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible ( artículo 695.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin perjuicio de las acciones que asistan al ahora ejecutado para solicitar su nulidad y reintegro en el procedimiento declarativo que corresponda, si a su derecho conviene.
SEPTIMO.- Finalmente, interesa el recurrente la nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el título de ejecución los requisitos exigidos para llevar aparejada ejecución. Y, en concreto, por no ser primera copia de la escritura pública otorgada y no haberse dado la segunda en virtud de mandamiento judicial con citación de aquéllos a quien debe perjudicar.
Y el motivo se desestima. La escritura de préstamo con garantía hipotecaria se otorga el 12 de diciembre de 2003, por la entonces acreedora Caja de Ahorros del Mediterráneo y los ahora ejecutados. Y el título que se lleva a ejecución ahora "ES SEGUNDA COPIA de su matriz, con la que concuerda fielmente y en la que queda anotada, CON EFICACIA EJECUTIVA PARA LA ACTUAL ENTIDAD ACREEDORA (...) con todos los efectos legales incluidos los ejecutivos a instancias de BANCO DE SABADELL, S.A.. (...) En Guadasuar, a 14 de febrero de 2019"
El artículo 517.2, 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil dota de eficacia ejecutiva a "las escrituras públicas, con tal de que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes". El precepto es coherente con la redacción entonces vigente tanto del artículo 233 del Reglamento Notarial como del artículo 17 de la Ley del Notariado.
El primero de ellos, si bien con la salvedad de la remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada, consignaba: "A los solos efectos del artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las copias de las escrituras se dividirán en primeras y segundas. Las personas de quien constare en el protocolo haber obtenido primera copia, o los sucesores de las mismas que obren con tal carácter, no podrán obtener, sin las formalidades determinadas en el artículo 16 de la Ley, otro traslado de las escrituras cuando éstas contengan obligación exigible en juicio ejecutivo. Si se expediere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación, se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos".
Y el artículo 17 de la Ley del Notariado: "El Notario redactará escrituras matrices, expedirá copias y formará protocolos. Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario. Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes (...)".
Las dichas redacciones estuvieron en vigor hasta las sendas reformas operadas en los invocados Textos legislativos, respectivamente, por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, y por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944. De tal modo, que al tiempo de interposición de la demanda el 24 de octubre de 2019, el artículo 233 del Reglamento dispone: "A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si se expidiere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación, se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos (...)". Y el 17 de la Ley del Notariado: "Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario. Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó (...)". Y la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 19 de junio de 2018, interpreta el aludido precepto: "Para el ejercicio de la acción ejecutiva no basta con estar en posesión de un título ejecutivo, sino también ser legítimo titular del crédito que es objeto de ejecución, de ahí que haya que poner en relación la limitación que establece el artículo 233 del Reglamento Notarial con dicha titularidad. Nótese que lo que limita el citado precepto es la emisión de nueva copia con carácter ejecutivo al mismo interesado (en el mismo sentido la resolución citada) sin que ello implica necesariamente que, privado el primitivo acreedor de su condición de titular del crédito no pueda el nuevo titular del mismo solicitar y obtener una nueva copia ejecutiva, copia que será la única para ese nuevo titular del crédito y que quedará sujeta a la misma limitación que previene el artículo 233 del Reglamento Notarial".
Y en el supuesto que ahora enjuicia esta Sala, la copia que constituye el título de ejecución se ha otorgado con posterioridad a la reforma indicada, por lo que queda sujeta a la nueva redacción expuesta, constando en la misma que se otorga con eficacia ejecutiva para la actual entidad acreedora, por lo que el motivo de recurso se desestima. A mayor abundamiento, el actor acompaña a su copia autorizada certificación del Registro de la Propiedad que acredita la inscripción y subsistencia de la hipoteca, de acuerdo con lo previsto en el artículo 685.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
OCTAVO.- Por todo ello, procede la estimación parcial de la oposición deducida frente al Auto despachando ejecución, que se revoca en el sentido de mandar seguir adelante con ella por la cantidad de 24.822,77 euros (resultantes de restar a aquélla por la que se despachó, los reclamados 342,57 euros liquidados por comisiones y 85,61 euros reclamados por intereses moratorios,) de principal, más 7.446,83 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación.
NOVENO.- Finalmente y dada la estimación parcial de la oposición deducida, procede imponer al ejecutante las costas causadas en primera instancia, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia 1.305/2023, de 26 de septiembre, que literalmente consigna: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculacion y de efectividad del Derecho de la UE, en los terminos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la no 35/2021, de 27 de enero, o la mas reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la accion de nulidad por abusiva de la clausula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las clausulas impugnadas, procede la imposicion de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C- 259/19, CaixaBank y BBVA".
Y sin que proceda hacer expresa declaración en orden a las costas causadas ante esta alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
