Auto Civil 320/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 556/2023 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.-Antecedentes relevantes para delimitar el objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Resolución recurrida y fundamentación.

La representación procesal de la parte ejecutada en el procedimiento de referencia, se alza contra el auto de fecha 9-2-2023, por el que, estimando parcialmente la solicitud de declaración de gasto extraordinario formulada por la parte ejecutante, acuerda declarar como gastos extraordinarios los detallados en la parte dispositiva del referido auto y anteriormente expuestos, solicitando la parte recurrente su revocación al considerar que los mismos no tienen la consideración de gasto extraordinario.

El Juzgador de Primera Instancia basa su decisión en las siguientes consideraciones respecto a las partidas discrepantes (Razonamiento Jurídico Tercero): "Año 2018: documentos 2 (factura de Centro Psicopedagógico), 3 (factura de compra de crema Eucerin), 5, 6 y 7 (facturas de material escolar), 8 (facturas de material escolar), 9 a 15 (facturas de gabinete de logopedia) y 16 a 18 (facturas de terapia de natación).

Específicamente, en cuanto a facturas de material escolar, porque, además, tal consideración resulta acorde con la sentencia cuya ejecución se pretende

Por contra, deben considerarse ordinarios los referidos en los siguientes documentos: 1 (reserva de plaza) y 4 (seguro de colegio), puesto que se trata de gastos derivados del Centro educativo al que acude Marí Juana y previsibles, por lo que quedan cubiertos por la pensión de alimentos.

Año 2019: documentos 1 (gastos de actividades programadas como salidas, visitas y excursiones), 2 a 12 (gastos derivados de ayuda psicopedagógica), 13 a 24 (facturas de terapia de natación).

Año 2020: documentos 1 (facturas de mascarillas), 2 a 17 (cambio de centro psicopedagógico). En cuanto a mascarillas, la consideración de extraordinario se basa en que, además de la oscilación del precio de las mascarillas, la razón de su llevanza se debió a la declaración de estado de alarma en nuestra Nación, como es conocido, lo que resultó algo imprevisto y se impuso su uso por las autoridades gubernativas. En cuanto a la consideración de extraordinario del gasto motivado por cambio de centro psicopedagógico, porque se trata de una actividad no financiada por el Ente público motivada por las peculiares necesidades de Marí Juana derivada de su particular situación y ello, sin perjuicio que el padre pudiera solicitar que se le atribuya a él la facultad de decidir sobre la inscripción o no de la hija a tal o cual centro o a tal o cual actividad.

No es admisible como argumento del padre para eludir el pago de cantidades alimenticias cuyo pago le incumbe legalmente la percepción por la hija Marí Juana, ya mayor de edad, aunque afectada por discapacidad, de "ayuda" procedente del Ente público o que la madre sea beneficiaria de prestaciones familiares de la Seguridad Social por hijo a cargo afectado de discapacidad. Debiera tener en cuenta el padre litigante que las percepciones de ayudas y subsidios por su hija no suponen una disminución de las necesidades del alimentista, en términos del artículo 147 de nuestro Código Civil .

En cuanto a Cipriano, deben considerarse extraordinarios:

Año 2018: documentos 1 (matrícula de autoescuela, no periódico), 3 a 5 (gastos de medicamento fortasec), 6 (título de música), 7 (libro de tecnología), 8 (gastos de medicamento), 9 y 10 (título de música). La consideración de extraordinario del gasto por matrícula de autoescuela se basa, además, en que no se trata de un gasto periódico y no está cubierto por el Ente público. La consideración de extraordinario de gastos de medicamento "fortasec" se basa en que no previsible ni periódico ni está cubierto por Seguridad Social. La consideración de extraordinario del gasto por título de música se basa en que es una actividad formativa extraescolar, no cubierta por Seguridad Social.

La consideración de extraordinario del gasto por libro de tecnología se debe, además de lo arriba razonado, a que se trata de material escolar, no periódico y resulta acorde con la sentencia cuya ejecución se pretende. La consideración de extraordinario del gasto por medicamento a que refiere el documento número 8 se debe a que no resulta cubierto por Seguridad Social. Y en cuanto al gasto por título de música, porque se trata de una actividad formativa extraescolar, no cubierta por Seguridad Social.

Por contra, el documento 2 (billete por viaje del menor para deplazarse a Málaga desde Murcia con motivo de la realización de un examen) debe considerarse ordinario, pues la asistencia a exámenes es previsible y no resulta fácilmente comprensible que un menor de edad estudiante de ESO en vísperas de un examen de ámbito académico se halle en una provincia que dista más de 300 kilómetros de la localidad en que ha de realizar el examen.

Año 2019: documentos 1 a 8 (gastos de autoescuela), 9 (gastos de medicamento).

Valgan los razonamientos arriba expuestos.

Año 2020: documentos 1 (facturas de mascarillas), 2 (libro de tecnología). Valgan, igualmente, los razonamientos arriba expuestos sobre el particular."

1.2. Fundamentación del recurso de apelación.

La parte recurrente fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la consideración como gastos extraordinarios de los establecidos en sentencia y, concretamente, en relación a las notas de su habitualidad, su previsibilidad, su necesidad, su periodicidad y su continuidad.

Segundo motivo: Vulneración del principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

Tercer motivo: Ausencia del carácter de gasto extraordinario de las actividades y terapias de Marí Juana al haber sido ponderadas en la cuantificación de la pensión de alimentos fijada en la sentencia.

Cuarto motivo: Ausencia de comunicación de los gastos reclamados al ejecutado, lo que les privaría de su exigibilidad como gastos extraordinarios.

1.3. Fundamentación de la oposición al recurso de apelación.

La parte recurrida se opone al recurso con base en las siguientes alegaciones:

- Al primer motivo, se argumenta que para decidir si el gasto es extraordinario o no, se debe acudir a la nota de la necesariedad como elemento decisor, de tal manera, que, si el gasto en concreto es necesario e imprescindible, podrá considerarse extraordinario. Igualmente se alega que los gastos referidos a Marí Juana están previstos como extraordinarios en la sentencia, pues " ... en el caso concreto de Marí Juana nos encontramos con una niña que fue diagnosticada como DIRECCION000, con un DIRECCION001 y en consecuencia con una discapacidad del 85%, necesita seguir una medicación y tratamientos que no están cubiertos por el sistema público de salud y tras el divorcio, los padres no prevén si esto es un gasto extraordinario o no, pero si lo hace la sentencia al incluir una cláusula que dice que los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, los profesores de apoyo etc. son gastos extraordinarios ".

- En relación al segundo motivo se alega que "...la cantidad fijada en concepto de pensión alimentos fue el mínimo vital 150€ porque se tuvo en cuenta la situación económica del Sr. Carlos Manuel, y si la cuantía de la pensión de alimentos de la hija se fijó en 200€, fue precisamente porque la madre renunció a percibir cantidad compensatoria alguna a cambio, de que ese dinero fuera en aumento de la pensión de la niña".

- Sobre el tercer motivo del recurso se manifiesta que "... como se ha indicado, salvo la terapia de atención temprana que recibió Marí Juana en el hospital no recibió nada mas, por la negativa del padre a pagar terapias privadas. Por otra parte, debe saber la apelante que en los centros de educación especial los niños reciben una terapia generalizada, ya que, por la falta de medios personales, no se les puede dedicar el tiempo que cada uno de estos niños necesita de forma individualizada porque resulta imposible, de tal manera que para poder avanzar en sus necesidades educativas especiales deben recibir apoyo fuera del centro".

- Finalmente, respecto al último motivo del recurso, la parte apelada reitera la consideración de gastos extraordinarios a la vista de la jurisprudencia que cita en su escrito.

Por su parte el M. Fiscal en su escrito de fecha 16-4-2023, se opone al recurso al estimar acertados los razonamientos contenidos en el tercer razonamiento jurídico y por ser conformes con los requisitos establecidos para la declaración como gastos extraordinarios por la doctrina y la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitados con los anteriores antecedentes los términos del debate y las cuestiones sometidas a consideración de esta Sala, una adecuada resolución de las mismas requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre el incidente de previo pronunciamiento del artículo 776.4 de la LEC y el concepto de gasto extraordinario, así como sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

2.1. Consideraciones jurídicas previas sobre el incidente de previo pronunciamiento del artículo 776.4 de la LEC y el concepto de gasto extraordinario.

Dando por reproducida la numerosa jurisprudencia que se cita en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo, ha de recordarse que tal y como tiene declarado este Tribunal (Autos de 30-9-20220, ponente Sra. Puente Corral y 14-10-2020, ponente Sra. Suárez Bárcenas, entre otros), el incidente previsto en el artículo 776.4 de la L.E.C tiene como objeto determinar la naturaleza de un determinado gasto, es decir, si un concreto gasto o gastos, pueden ser considerados o no como de naturaleza extraordinaria, y ello como cauce procedimental previo al de ejecución forzosa de una resolución judicial.

El concepto de gasto de naturaleza extraordinaria es distinto, en su vertiente jurídica, al de los alimentos ordinarios a que se refieren los artículos 142 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 90 y 91 del mismo texto, habida cuenta que los de naturaleza extraordinaria no responden a todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones, teniendo esta Sala reiterado (entre otros, Autos 310/2009 y 44/2013), que el concepto "gasto extraordinario" no puede comprender más que los que tengan naturaleza imprevisible, lo que excedan de lo previsible, natural o común, los no repetitivos, habituales o diarios, es decir, los que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual, o lo que es lo mismo en palabras del Real Diccionario de la Lengua Española aquellos que quedan fuera del orden o regla natural o común. Por su propia naturaleza el gasto extraordinario es un concepto indeterminado con el que se pretende englobar todos aquéllos infrecuentes o no habituales, tratándose de prever la posible aparición de circunstancias generadoras del gasto y que exceden de la alimentación, vestido, educación y formación ordinarios; por su propia índole, no es posible, a priori, determinar su naturaleza y cuantía y ello obliga a concretar el modo y forma en que serán atendidos caso de aparecer.

A la hora de afrontar esta problemática, no hay controversia cuando existe acuerdo entre los progenitores, pero sí se plantea un problema cuando no existe tal acuerdo. Los gastos de naturaleza extraordinaria, se caracterizan, como reitera la jurisprudencia imperante en la materia, porque no tienen periodicidad prefijada, en cuanto que dimanan de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden o no surgir, habiendo, además de ser vinculados a necesidades que han cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse sin menoscabo para este.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

3.1. Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la consideración como gastos extraordinarios de los establecidos en sentencia y, concretamente, en relación a las notas de su habitualidad, su previsibilidad, su necesidad, su periodicidad y su continuidad.

Sustentado este primer motivo sobre un presunto error en la valoración de la prueba respecto a las notas que debe reunir cada uno de los gastos alegados para ser considerado como extraordinario y aplicando al caso que nos ocupa las consideraciones jurídicas previas contenidas en el aparatado 2.2, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el motivo examinado.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que el Juez a quo ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar, el juicio probático realizado por el Juez de Instancia respecto al carácter extraordinario de los gastos reconocidos en el auto es completo, pues se han examinado todos y cada uno de los alegados en la demanda, tanto respecto a la hija Marí Juana como en relación al otro hijo. En segundo lugar, porque la conclusión extraída de que tales gastos son extraordinarios no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de la prueba obrante en autos, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prosperar las legaciones contenidas en este primer motivo a la vista de los siguientes razonamientos:

a) En relación con los gastos de la hija Marí Juana.

Ha de partirse, en primer lugar, de la circunstancia concurrente respecto a esta hija de tener una grave discapacidad (85%) como consecuencia del DIRECCION000 que padece. Ello supone, por las características de tal enfermedad, que los conceptos de habitualidad, previsibilidad, necesidad etc. etc. que sirven para deslindar los gastos ordinarios y extraordinarios hayan de ser aplicados con extrema flexibilidad, pues nos encontramos ante una menor con necesidades especiales y, por tanto, distintas de la mayoría de los restantes menores, cuyas necesidades extraordinarias son las que sirven como patrón para definir tales conceptos.

En segundo lugar, ha de partirse, también de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en favor de dicha menor (200 euros mensuales), cuantía que está dentro de lo que se ha denominado pensión mínima o de subsistencia como bien se afirma en el escrito de oposición al recurso, pensiones que se fijan para cubrir las necesidades básicas de los menores, siendo tal dato relevante para poder determinar si un determinado gasto, en cuanto expresión de la necesidad alimenticia del menor, fue o no ponderado para fijar dicha cuantía en aplicación del principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

Sentadas esas dos premisas, carece de consistencia la alegación de que los gastos derivados de la asistencia de la menor al centro de Psicopedagogía como complemento de sus necesidades educativas (documentos 2, y 9 a 15) debe ser declarado no excepcional, sino repetitivo, previsible, necesario y periódico y por tanto ordinario, pues tal afirmación ha de ser rechazada con base en tres argumentos:

1.- En primer lugar, porque la sentencia ya contiene una especificación de que tales gastos tienen el carácter de extraordinarios al señalar en la medida 6ª del fallo que tendrán tal carácter los "... gastos médicos y farmacéuticos no cubiertospor la Seguridad Social...", debiendo conceptuarse como incluido en los mismos el referido gasto, pues, como esta Sala tiene declarado (Auto de 23-11-2022), dentro de la denominación "gastos médicos" deben comprenderse no solo los prestados por un doctor en medicina, sino también los que proporcionan otros profesionales de las ciencias de la salud debidamente titulados (enfermería, podología, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionales, psicopedagogos) en cuanto que van destinados a aliviar un padecimiento físico o psíquico de cualquier persona, siempre que esté reconocido como adecuado por la comunidad científica. Y no cabe duda que, respecto a una persona con la discapacidad que padece Marí Juana, los tratamientos aplicados son absolutamente imprescindible, pues van destinado a mejorar las limitaciones y la dependencia personal que sufre por causa de su enfermedad, siendo indudable y reconocido por la comunidad científica el beneficio que la intervención de tales profesionales genera en la salud psíquica de la menor. Y no se cuestiona aquí que tales tratamientos no los presta la sanidad pública, por lo que ha de acudirse a entidades de carácter privado con el coste que ello supone y que es el que se reclama.

2.- En segundo lugar, porque dadas las características del padecimiento de la menor era muy difícil prever que tipo de gasto iba a conllevar su discapacidad, pues es un padecimiento evolutivo y dinámico, y solo con el paso del tiempo y en cada momento de la vida de la menor puede saberse qué tratamiento es el más adecuado, careciendo por tanto de la nota de previsibilidad que le atribuye el recurrente para calificarlo como gasto ordinario.

3.- En tercer lugar, porque la alegación de que dicho gasto se cubre con las percepciones de la Ley de Dependencia o con la pensión de invalidez es absolutamente incorrecta, pues tales prestaciones públicas están destinadas a otros fines y cubren necesidades distintas a aquellas que generan el gasto reclamado, concretamente, la asistencia que necesita la menor en el desenvolvimiento de su vida diaria y las limitaciones que su enfermedad le genera en el ámbito laboral, a ninguna de las cuales se refiere el gasto reclamado que tiene como destino la mejora de la autonomía personal y social de Marí Juana.

Igualmente, ha de rechazarse la alegación sobre el gasto contenido en el documento nº 3 y que el recurrente impugna por falta de documentación acreditativa del mismo, pues tal alegación es improcedente en este trámite, debiendo formularla, en su caso, el apelante en el trámite de oposición a la ejecución, dado que se refiere no a la consideración extraordinario o no del gasto, sino a la ejutabilidad del mismo por haberse o no producido.

Y en relación al material escolar, tampoco pude admitirse que sea periódico, pues su coste varía de un año para otro, siendo irrelevante que la hija perciba una beca escolar, pues tal circunstancia ya se ponderó a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos que, como hemos dicho, es de las conceptuadas como mínima o de subsistencia.

Respecto a que la mayor pensión de la hija con respecto al hijo lo fue para cubrir determinados gastos de la hija como salidas, visitas y excursiones (documento 1 de 2019), tal afirmación carece de todo sustento, pues en ningún lugar de la sentencia se contiene esa premisa sobre la que el recurrente fundamenta tales alegaciones.

Finalmente, y respecto al gasto de farmacia (documentos 1 de 2020) vuelve el recurrente a incurrir en el error de plantear en este incidente de previo pronunciamiento una alegación extemporánea, cual es la realidad o no del gasto, cuestión esta que ha de ser suscitada en el incidente de oposición al despacho de la ejecución. Y en todo caso, y en relación a la insuficiencia del soporte documental de dicho gasto, tampoco puede este Tribunal compartir la tesis de la parte recurrente, pues la parte ejecutante ha acreditado razonablemente con la documentación aportada la certeza de los hechos en que basa su derecho (realización del gasto que reclama), debiendo ponderarse, a efectos de estimación suficiente de la prueba presentada, que nos encontramos enjuiciando relaciones jurídicas no mercantiles ni estrictamente contractuales, sino de la vida cotidiana (pagos en una farmacia) no pudiendo exigir para acreditar dichos pagos una documentación tan completa como la que debería aportarse en proceso donde se ventilan actuaciones de esa otra naturaleza.

b) Respecto a los gastos de Cipriano.

Reitera en este apartado del motivo similares argumentos a los esgrimidos en relación a los anteriores gastos, debiendo darse por reproducidas las consideraciones para su desestimación, pues si se ha prestado o no el consentimiento para un determinado gasto no es algo que afecte su carácter extraordinario u ordinario, sino a la ejecutabilidad del mismo, lo que debe ventilarse en el incidente de oposición a la ejecución, más aún cuando en la medida relativa a los gastos extraordinarios establecida en la sentencia no se exige dicho consentimiento, o la comunicación previa, como requisito para que un determinado gasto sea conceptuado de una u otra forma.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

3.2. Segundo motivo: Vulneración del principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

Sustenta este motivo el recurrente en que la percepción de ayudas y subsidios públicos debe ponderare a la hora de la consideración de un gasto como extraordinario, pues, de lo contrario, se vería vulnerado el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil respecto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en su día.

El motivo carece de todo sustento, pues el recurrente mezcla instituciones jurídicas distintas como son la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios. Fue en la cuantificación de la primera donde se ponderaron las necesidades de la hija y donde se tuvieron en cuenta las ayudas que percibía de distintos organismos públicos, pues no de otra forma puede entenderse que una persona con la discapacidad que tiene Marí Juana, y los gastos cotidianos que ello genera, pueda subsistir con una pensión que es la conceptuada jurisprudencialmente como mínima o de subsistencia para hijos sin necesidades especiales. Y sentada esa premisa, sacar a colación en este trámite el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 146 del C. Civil como uno de los parámetros de necesaria observancia para su cuantificación es extemporáneo, dado que en el incidente de previo pronunciamiento del artículo 776 4ª que nos ocupa solo cabe cuestionar, como hemos anticipado en las consideraciones jurídicas previas (aparatado 2.1.), si un determinado gasto reúne o no los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser conceptuado como tal, y para ello carece de utilidad revisar el juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia para cuantificar la pensión de alimentos, más aún cuando dicho juicio, de efectuarse, debería conducir a la conclusión contraria a la sostenida por el recurrente, insistimos, dada la cuantía mínima de la pensión fijada.

Por todo ello el segundo motivo ha de ser rechazado.

3.3. Tercer motivo: Ausencia del carácter de gasto extraordinario de las actividades y terapias de Marí Juana al haber sido ponderadas en la cuantificación de la pensión de alimentos fijada en la sentencia.

En este tercer motivo el recurrente reitera argumentos ya rechazados en el primer motivo de su recurso, por lo que han darse por reproducidos los argumentos allí expuestos. Las necesidades de Marí Juana, por la naturaleza de la enfermedad que padece de carácter evolutivo y dinámico, solo con el paso del tiempo y en cada momento de la vida de la hija puede saberse cuales son y qué tratamiento es el más adecuado, careciendo por tanto de la nota de previsibilidad que le atribuye el recurrente para calificarlo como gasto ordinario. Que Marí Juana viniese necesitando desde su nacimiento determinados cuidados no quiere decir que los gastos que generen los mismos no puedan conceptuarse como extraordinarios, pues no se sabía, ni se sabe, si los mismos se van a producir, en que cuantía y con qué periodicidad, por lo que no pueden conceptuarse como ordinarios y cubiertos por la pensión de alimentos, pues de ser así, y dado que la cuantía de la pensión fue consensuada entre las partes, debió hacerse constar expresamente en la sentencia, y ello no se hizo. Y no haciéndose, han de reputarse como extraordinarios por las circunstancias antes expuestas.

En consecuencia, el tercer motivo del recurso ha de ser rechazado.

3.4. Cuarto motivo: Ausencia de comunicación de los gastos reclamados al ejecutado, lo que les privaría de su exigibilidad como gastos extraordinarios.

Siendo reiteración este motivo de alegaciones contenidas en otros anteriores, han de darse por reproducidos los argumentos desestimatorio ya expuestos. Si se ha prestado o no el consentimiento para un determinado gasto no es algo que afecte a su carácter extraordinario u ordinario, sino a la ejecutabilidad del mismo, lo que debe ventilarse en el incidente de oposición a la ejecución, más aún cuando en la medida relativa a los gastos extraordinarios establecida en la sentencia no se exige ni dicho consentimiento ni la comunicación previa como requisito para que un determinado gasto sea conceptuado de una u otra forma.

El motivo, y por ende el recurso, han de ser desestimados.

CUARTO.-Costas.

La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente, en aplicación del párrafo 1º del art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede dar al depósito constituido por la parte recurrente el destino legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación