Auto CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 195/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 195-2017 1

AUTO NÚM. 150

Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrado: D. Javier Vara Pardo

En la ciudad de Alicante, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1.143 / 2016 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alicante de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el demandante D. Luis Pedro , representado por el Procurador D. José Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. Santiago Rodrigo Balaguer. Y como apelados el MINISTERIO FISCAL y el MINISTERIO DEL INTERIOR (GUARDIA CIVIL), representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el número 1.143 / 2016, se dictó AUTO N.º 614 / 2016 con fecha 5-12-2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se declara la falta de Jurisdicción de este tribunal para conocer del presente juicio ordinario 1.143 / 16 y de los autos de medida cautelar 1.263 / 16. Se señala a las partes para que puedan usar su derecho ante los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de apelación la parte demandante expresada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de Apelación número 195 / 2017, señalándose para votación y fallo el pasado día 13-9-2017, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Luis Pedro se presenta recurso de apelación frente al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia que se declara incompetente objetivamente para el conocimiento de las acciones entabladas frente al Ministerio del Interior-Guardia Civil, por entender que la misma corresponde a los juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

SEGUNDO.- En cuanto a la competencia jurisdiccional para el conocimiento sobre el interdicto de recobrar la posesión (actual acción de tutela posesoria prevista en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y medida cautelar de cese, se ha de confirmar el auto recurrido por los propios fundamentos contenidos en el mismo y a la vista de la evolución jurisprudencial sobre la materia, tal y como de manera pormenorizada expone el Auto de la Audiencia Provincial deLleida, de 2 de febrero de 2017 : Frente a lo que era el criterio jurisprudencial tradicional, en la actualidad el artículo 9-4 de la LOPJ de acuerdo a su redacción dada por la LO 6/1998, 13 de julio, atribuye expresamente al orden jurisdiccional contencioso- administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra las actuaciones de las Administraciones Públicas que constituyan vía de hecho, al decir que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso- administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82-6 de la CE , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción; y que conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

Y de manera coherente con dicho precepto, el artículo 25-2 de la Ley 29/1998, 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, establece que también es admisible el recurso (contencioso- administrativo) contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta ley, y en su artículo 30 que: en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante intimando su cesación; y si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, que pueda deducir directamente recurso contencioso- administrativo.

Y, en consonancia, el artículo 32-2 de la misma ley establece que si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, que el demandante puede pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación, y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.

Y, también, el artículo 101 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , bajo el título de prohibición de interdictos, que: no se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

Ello ha supuesto un cambio sustancial a la hora de definir las competencias del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, zanjando de una vez la permanente polémica que se venía manteniendo entre ambos órdenes jurisdiccionales, que a veces se solucionaba acudiendo a criterios prácticos como el del peregrinaje de jurisdicciones o la vía atractiva, etc., expresando el propio Legislador en la Exposición de Motivos de la LJCA su clara voluntad en tal sentido al señalar que no toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley; y que la imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resultaría injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por lo que la nueva LJCA somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial.

La jurisprudencia emitida en la materia se ha percatado del alcance de la modificación operada desde la reforma del Art 9.4 LOPJ , declarando en supuestos análogos al de autos la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Al efecto es ilustrativo el Auto de la AP Las Palmas nº 50/2005 de 7 de marzo , que declara la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para el conocimiento de la demanda en la que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre al socaire de la concurrencia de vía de hecho.

En parecidos términos el Auto 271/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid , que declare la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de una acción negatoria de servidumbre fundamentada en la presunta existencia de una vía de hecho por parte de un Ayuntamiento en la ejecución de unas obras de interés público.

Igualmente el Auto nº 15/2008 de la AP de Cuenca del 26 de marzo de 2008 , acogiendo la declinatoria propuesta por el Ayuntamiento frente a la demanda que pretendía el derribo de la obra ejecutada por la Corporación en presunta vía de hecho.

Y más reciente también es ilustrativa la SAP Valencia 30/9/2014 sobre tutela posesoria, en la que en la demanda interpuesta se interesaba el cese inmediato de la posesión de una parcela por parte de un Ayuntamiento. La Sala estima el recurso entrando a resolver con carácter previo la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la pretensión ejercitada. Argumenta en síntesis, frente a lo que era el criterio jurisprudencial tradicional -que es el que sigue la sentencia recurrida, en la actualidad el artículo 9-4 de la LOPJ de acuerdo a su redacción dada por la LO 6/1998, 13 de julio, atribuye expresamente al orden jurisdiccional contencioso- administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra las actuaciones de las Administraciones Públicas que constituyan vía de hecho y de forma coherente -el articulo 25-2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contenciosa administrativa establece que el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante intimando su cesación y si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, puede deducirse directamente recurso contencioso- administrativo. Aprecia la Sala de oficio la falta de jurisdicción del orden civil para conocer la pretensión deducida en la demanda y consecuentemente, la nulidad de las actuaciones al momento de la presentación de la demanda con inadmisión de la misma.

En parecidos términos SAP Guadalajara 14 enero 2014 que, por lo que aquí interesa, dispone: 'Acierta la parte en oponer la imposibilidad de deducir juicios posesorios o interdictos en dicho orden jurisdiccional contra la administración, ya que, en relación con lo dispuesto en el art. 25. 2 y 30 y sig. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se atribuye a dicho orden el conocimiento de los recursos que se interpongan contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, y en su consecuencia fue reformada la LOPJ, por ley Orgánica 6/98, determinando con carácter de exclusividad la competencia de dicho orden jurisdiccional para conocer los interdictos que se promuevan contra la Administración Pública.

Resulta incontrovertido, por la documentación obrante en autos y el propio tipo de obra, que se estaba ejecutando una obra por el Ayuntamiento en el ámbito de su competencia Lo esencial pues no es tanto que el Ayuntamiento contase o no con el permiso de dichos demandantes, sino que la existencia o no de vía de hecho como presupuesto para el éxito del ejercicio de la acción posesoria no puede ser examinado en el presente orden Jurisdiccional, constituyendo competencia atribuible al orden Contencioso- Administrativo.

El artículo 2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 dispone: 'el orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con..., los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas' y el artículo 30. [ Vía de hecho] dispone que 'en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo,' habiéndose procedido a una correlativa modificación del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635), atribuyendo al orden Contencioso- Administrativo el conocimiento de recursos judiciales contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vías de hecho.

La cuestión, controvertida es resuelta por la AP Valladolid, Sección 3ª, S de 4 Abr. 2012 atribuyendo al orden contencioso administrativo la competencia.

'Habilitado por lo tanto un cauce procesal específico para una materia reservada a la jurisdicción contencioso administrativa, con la debida holgura para cubrir las necesidades de tutela de los legítimos intereses de los particulares que puedan verse afectados por las vías de hecho administrativas, carece de razón mantener otro cauce procesal paralelo con el mismo objeto en otra jurisdicción distinta, en la que ya venía siendo reconocido con un carácter excepcional, pues la contraria solución supondría desconocer el principio de improrrogabilidad de la jurisdicción.

Las obras ejecutadas se enmarcan en un convenio de colaboración en materia de obras hidráulicas suscrito entre la Consejería de ordenación, la Diputación y el Ayuntamiento, solicitando el Ayuntamiento concesión de aguas superficiales para abastecimiento del municipio, por lo que, a mayor abundamiento y además de lo expresado sobre la competencia de la jurisdicción contencioso, habría que añadir que difícilmente se encuadra la actuación del Ayuntamiento en el marco de lo que se denomina vías de hecho'.

También esta Audiencia se ha pronunciado al respecto en el rollo de apelación 271 /2012 sentencia de 30 de enero de 2013 donde igualmente se imputaba a la demandada entidad de naturaleza administrativa, la utilización de las vías de hecho y se decía que la cuestión 'entra de pleno en el orden contencioso administrativo '.

Y por último la reciente STS 20 julio 2016, nº 505/2016 , que en un supuesto en el que se ejercita demanda de juicio ordinario contra el Ayuntamiento de Gernika y Lumo, en ejercicio de acción reivindicatoria solicitando que se dictara sentencia por la cual se declare: A) El dominio de los actores sobre las fincas en los términos descritos en el hecho 1.° de la demanda; B) El reintegro a los demandantes de la posesión usurpada, ordenando al Ayuntamiento demandado que abandone la finca previa restitución a su estado anterior; y dejando la propiedad libre, vacua y expedita a disposición de los actores, debiendo abstenerse de realizar acto perturbatorio alguno al dominio y posesión de tal finca; C) La obligación de indemnizar el Ayuntamiento demandado a los demandantes por el tiempo que tarde en reintegrar las fincas en las debidas condiciones a sus legítimos dueños, a razón de cinco mil euros (5.000,00 euros) mensuales, a repartir entre los demandantes en proporción a su respectiva superficie, desde la reclamación previa y hasta su completa devolución, dispone: '

CUARTO.- El primero de los motivos de infracción procesal se apoya en el artículo 469.1.º LEC , por vulneración de las normas sobre jurisdicción, en relación con los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan el comienzo de la litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción, al haber fundado la sentencia recurrida la incompetencia de la jurisdicción civil en actuaciones civiles y administrativas posteriores a la admisión de la demanda.

El motivo se desestima porque la solución dada por la Audiencia Provincial no se fundamenta en lo que interesadamente alega la parte ahora recurrente -un presunto reconocimiento por la Administración de la propiedad de los demandantes posterior a la admisión de la demanda- sino en la afirmación de que incluso la vía de hecho utilizada por Ayuntamiento -que no consta negara el dominio de los actores en momento alguno- respecto de los bienes ajenos ha de ser conocida y determinadas sus consecuencias por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. La Audiencia viene a basar su resolución en una sentencia de la Sala Especial art. 42 LO nº 15/2007, de 22 de junio , que afirma lo siguiente: «La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introdujo, como una de sus principales novedades, la regulación de un procedimiento especial para la impugnación de la vía de hecho. En este sentido, la Exposición de Motivos de aquella, señala que mediante este procedimiento 'se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. Por razón de la materia, la competencia del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo para conocer de estos recursos, se explica sobradamente'.

»Siguiendo esta pauta, el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , establece como posible objeto del recurso Contencioso- Administrativo 'las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho' y el artículo 32.2 señala que en estos casos, 'el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2 ', lo que abre paso a que pueda solicitarse igualmente la indemnización de daños y perjuicios.....».

En consecuencia la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se evidenciaba desde el mismo momento de la interposición de la demanda y así pretendió hacerlo valer el Ayuntamiento demandado mediante el planteamiento de declinatoria, que fue desestimada. De ahí que no pueda prosperar el motivo basado en los efectos de la litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción.

QUINTO.- De lo anterior se desprende por iguales razones la improsperabilidad de los otros dos motivos de infracción procesal.

El segundo se refiere a la infracción del artículo 37.2 LEC y los artículos 9.2 y 9.4 LOPJ , al declarar la sentencia la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de una demanda en que se ejercitaba una acción reivindicatoria.

La realidad, como se ha reiterado, lo reclamado es la efectividad de la propiedad privada frente a la Administración que actúa por razón de interés público, lo que entra en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa.

El motivo tercero alega la existencia de incongruencia omisiva, con cita de los artículos 216 y 218.1 LEC , al no resolver la sentencia sobre la acción ejercitada en autos. Se hace supuesto de la cuestión bajo una afirmación que determinaría inexorablemente la incongruencia de cualquier sentencia que no entrara a conocer plenamente del fondo de la cuestión planteada lo que, sin necesidad de otras consideraciones, hace dicha alegación inadmisible pues existen supuestos suficientemente conocidos en los que, por diversas razones, la sentencia no ha de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, como ocurre en el presente caso.

Sentado lo anterior, no procede resolver sobre el recurso de casación dado que, como se ha dicho, la cuestión ha de quedar reservada para su conocimiento por los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa' .

En este supuesto, en el que se ejercita, junto con la pretensión de rectificación del registro de la propiedad y deslinde y amojonamiento de la finca, interdicto de recobrar la posesión de la servidumbre de paso, que se dice obstaculizada por la vía de hecho de la administración, conforme a lo anteriormente expuesto, es claro que nos encontramos claramente ante una cuestión competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa.

TERCERO.- En cuanto al resto de las pretensiones contenidas en la demanda (deslinde, amojonamiento y rectificación registral), se alega, en primer lugar, incongruencia extra petita, por no haberse instado la declaración de incompetencia jurisdiccional en la declinatoria planteada. Sin embargo, no se puede apreciar la incongruencia extrapetita alegada en una cuestión como la que nos encontramos, sobre competencia jurisdiccional, apreciable de oficio, conforme recoge el artículo 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Excluyéndose, pues, la tutela sumaria posesoria frente a la administración del ámbito competencial de los tribunales civiles, se ha de determinar si son o no competentes también para el conocimiento de las otras acciones planteadas, y ello con independencia de si las mismas son o no procedentes y si reúnen los requisitos necesarios para su ejercicio, cuestión que no es la que ahora nos ocupa. Así, se ha de tener en cuenta que según viene reiterando la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, conforme al artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento de conflictos entre particulares («inter privatos), puesto que además de atribuírsele materias que son propias de esta jurisdicción se le asignan las que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. Por su parte, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo es competente para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativos sujetos al Derecho Administrativo, de acuerdo con el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En consecuencia, cuando lo que constituye verdaderamente la controversia del proceso es una cuestión que, al margen del planteamiento jurídico-privado efectuado por las partes, está sometida al Derecho Administrativo y no al Derecho Civil o Mercantil, la competencia corresponde a los órganos judiciales del orden contencioso- administrativo [ Ts. 10 de febrero de 2015 (Roj: STS 558/2015, recurso 431/2013 ), 6 de marzo de 2013 (Roj: STS 1145/2013, recurso 390/2010 ) y 31 de enero de 2011 (Roj: STS 268/2011, recurso 1886/2007 )]. Conforme a este criterio, el orden jurisdiccional civil es competente para conocer de los procesos entre particulares en los que se dilucidan cuestiones de naturaleza dominical; también cuando una de las partes sea una Administración pública pero actúe como sujeto de derecho privado, y no revestida de «imperium», en plano de igualdad [ Ts. 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1420/2012, recurso 1881/2009 )]. Pero no cuando la Administración actúa como tal, con «imperium», sometida a normas de Derecho Administrativo, en cuyo caso la jurisdicción civil debe excluirse.

Así, con independencia del derecho a poseer de la administración sobre el objeto litigioso, es competencia de la jurisdicción civil determinar sobre el derecho de propiedad de dicho objeto así como sus linderos y la correspondiente corrección o rectificación del registro de la propiedad. En este sentido, como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2003 : ' Las cuestiones de propiedad vienen atribuidas en su conocimiento a la jurisdicción civil y no a la administrativa y contencioso- administrativo'. Por ello, se ha de considerar que, si bien se ha de estimar la falta de competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de la acción tutelar sumaria de la posesión planteada y en consecuencia, para la medida cautelar que se solicita, sí es competente para el del resto de las acciones ejercitadas en la demanda.

CUARTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ). Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta nº 8 LOPJ -.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pedro , contra el auto de 5 de diciembre de 2016 recaído en el procedimiento ordinario 1.143/16, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante , que debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE , en el sentido de que, si bien procede la declaración de la incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de la acción del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y medida cautelar de cese, por corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa, sí es competente para el de las acciones de deslinde, amojonamiento y rectificación registral ejercitadas, debiendo continuarse con la tramitación del procedimiento sobre dichas acciones, sin condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas haciéndoles saber que es firme y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado.

Así, por este nuestro auto, fallando sin ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.