Auto CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 701/2011 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 105/11, se dictó auto con fecha 10 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva, objeto de impugnación, es del tenor literal siguiente: ' Se desestima el recurso de reposición formulado por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) contra el Auto de 11 de abril de 2011, sin efectuar condena en costas en cuanto al recurso. Se desestiman las medidas cautelares solicitadas por Ryanair LTD contra Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA). Procédase a la devolución a la actora de la documentación presentada el día 5 de mayo de 2011. No se efectúa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron en fecha 23 de septiembre de 2011 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 701/M-278/11 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de diciembre de 2011, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita a modo de medida cautelar la compañía aérea Ryanair LTD, previa a la formulación de la demanda, que se ordene a AENA - ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, creado en virtud de lo prevenido en el artículo 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio - que, a partir de la entrada en funcionamiento de la nueva terminal del Aeropuerto de Alicante, siga aquella prestando servicios aeroportuarios a Ryanair en las mismas condiciones que hasta la fecha en lo que se refiere al embarque y desembarque de los pasajeros transportados por esta compañía y, en particular, que siga permitiendo que el embarque y desembarque se lleve a cabo a pie sin necesidad del uso de los denominados ' fingers '.

Dicha medida ha sido desestimara por el Auto objeto de apelación.

La razón que ha motivado dicha desestimación puede resumirse en la inacreditación del periculum in mora por las razones siguientes.

Imputa la resolución a la aerolínea falta de acreditación, aun provisional y siendo factible, del sobrecoste que le podría suponer el uso de los fingers o pasarelas telescópicas y, por tanto, del pago de las tasas correspondientes al uso de dichos elementos, ausencia probatoria que la resolución considera relevante por cuanto del mismo dependería el sobrecoste del precio del servicio de transporte y su repercusión en su negocio basado en el transporte aéreo ' low cost ' ya que, según el montante, la repercusión será mayor o menor en la cifra de negocio. Por el contrario, señala el Auto que sí acredita AENA que Ryanair opera en otros aeropuertos -Barcelona, Gran Canarias, Barajas, Málaga- mediante pasarelas o jardineras, de modo tal que acredita que el embarque versus desembarque a pie de los pasajeros no constituye un factor esencial en la operatividad de la empresa de transportes. Asimismo que Aena acredita que al operativa en la nueva terminal no supone un aumento de tiempo en dicha operación y que Ryanair ha abonado durante el año 2010 tasas por el empleo de pasarelas, demostrándose que en la operativa anterior, había una dinámica que incluía el uso de jardineras y de pasarelas con pago de tasas en interés del propio solicitante.

También destaca dicha resolución que en todo caso, también el desembarco embarco a pie supone el abono de tasas por cuanto la configuración de la nueva terminal impediría el uso de las pasarelas por otros usuarios.

En consecuencia, concluye la resolución, no está justificado el peligro de mora al no haberse podido conformar un pronóstico de perjuicio.

No obstante, se reconoce expresamente que, partiendo de la posición de dominio de AENA en el mercado relevante, la decisión del conflicto ha de pasar por la acreditación de que el número de operaciones que se realicen mediante el procedimiento de pasarelas telescópicas sea debido exclusivamente a razones de seguridad, que es la razón que debe justificar la imposibilidad del uso de otras operativas como la de embarques a pie y por tanto, que dada esa posición de dominio, debería resolverse con prontitud sobre la existencia de espacios disponibles para acceso a pie de aeronaves sin detrimento de la seguridad y de la operatividad de otras posiciones adyacentes.



SEGUNDO.- A dicha resolución ha hecho oposición la compañía Ryanair LTD que sustenta su recurso de apelación, resumidamente expuesto, en el hecho de que, en base al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE , se ha constituido como compañía aérea low cost que fundamenta su modelo de negocio para la captación de pasajeros, en el menor costo del viaje sobre la base de la reducción de costes operacionales tales como desembarque y embarque de pasajeros a cuyos efectos se orienta a prescindir de los fingers o pasarelas, optando por el acceso de los pasajeros a pie, habiéndosele impuesto por AENA, ente público que tiene atribuida en exclusiva la prestación de servicios aeroportuarios, entre otros, los relativos al uso de las pasarelas de embarque de aviones, el uso de fingers siendo así que Ryanair venía operando en la antigua Terminal del Aeropuerto de Alicante, en virtud del pacto correspondiente, a través del sistema de embarque desembarque a pie sin uso de fingers , condición que había sido determinante de la apertura de base en el aeropuerto de Alicante en noviembre de 2007, no obstante lo cual, con la apertura de la nueva Terminal, se ha variado dicha forma de operar las operaciones de embarque y desembarque, imponiéndosele operar solo con pasarelas, imposición unilateral que a su entender supone infracción de la normativa de defensa de la competencia - art 102 Tratado Funcionamiento de la UE- y art 2 LDC - de la que dadas las circunstancias que expone, resultaría procedente adoptar como medida cautelar la solicitada de mantener las condiciones vigente hasta la fecha y ello por cuanto se dan los presupuestos procesales necesarios para la adopción de dicha medida, a saber, la apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal, rechazándose los argumentos de la instancia por infringir la normativa aplicable al caso, tanto sustantiva como procesal.

Carácter previo al análisis de las cuestiones que plantea el apelante, dado que cuestiona en su oposición al recurso de apelación AENA la concurrencia de las condiciones procesales necesarias para la adopción de las medidas cautelares previas a demanda propuestas por Ryanair LTD, haremos primero el examen de esta cuestión para zanjar la existencia de posibles obstáculos procesales que pudieran obstar un examen de la tutela cautelar impetrada por Ryanair LTD.



TERCERO.- Analiza en su oposición al recurso la legal representación de AENA lo relativo a la concurrencia de los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, afirmando que no concurren las condiciones de urgencia o necesidad justificativas de la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda exigidas en el artículo 730-2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso, señala AENA, la NAT -Nueva Área Terminal- se inauguró el día 24 de marzo de 2011, hecho que era previamente conocido por Ryanair. Y siendo así, ninguna sorpresa para esta empresa aérea había respecto de la nueva situación planteada pues se le había comunicado por correo electrónico lo relativo a la imposibilidad en las nuevas instalaciones, de la operación aeroportuaria de las actuaciones relativas a embarques y desembarques a pie. En concreto, afirma AENA, es desde julio de 2010 que Ryanair tenía conocimiento de las modificaciones de las condiciones del servicio que se iban a producir y por tanto, ninguna razón hay para que haya dejado transcurrir el tiempo para formular demanda e instar medidas cautelares conforme al régimen ordinario, no existiendo razones, que no se exponen ni justifican, para, disponiendo de todos los elementos fácticos y jurídicos, no formular la demanda e instar sin embargo con carácter previo a la misma, medidas que están sometidas a la condición de imposibilidad de presentación de demanda.

Posición del Tribunal.

El planteamiento que hace AENA constituye respecto de esa parte una cuestión nueva y como tal, inadmisible pues, como se señala en el Auto en el inciso final del fundamento de derecho tercero, sobre tal cuestión no se hizo contienda por AENA en la oposición a las medidas, dándose la circunstancia de que el propio Auto llega a la conclusión de que en el caso, sí se dan las condiciones del 730-2 en tanto Ryanair LTD mantuvo hasta fechas muy próximas a la apertura de la NAT una negociación que justificaba que quedara relegado a un último momento la adopción de medidas judiciales.

Siendo así, no puede exigirse a Ryanair que, mientras estaba negociando o, cuando menos, formulando planteamientos destinados a la defensa de sus intereses, estuviera preparando una demanda frente a aquél con el que mantenía tales contactos, AENA. Resulta razonable desde esta perspectiva que finalizadas las negociaciones y advertida la definitiva posición de AENA, fuera el momento en que se propusieran medidas que garantizaran en su caso a la empresa aérea, el ejercicio de las operaciones pretendidas, manteniendo su status quo al margen de las condiciones que exigía AENA y ello de la manera más urgente o próxima posible a la inauguración de la Terminal.

Por tanto, siendo cierto que Ryanair conocía con suficiente antelación la apertura de la NAT y la posición de AENA respecto del uso de las pasarelas en las operaciones de embarque y desembarque, el intento de obtener o mantener las condiciones con que venía operando aquella en las terminales que pasaban a cerrarse justificaba plenamente la inacción judicial que, de ordinario, sería en absoluto contraproducente para la buena marcha de una negociación mantenida con el objetivo de conseguir variar la postura de AENA. En consecuencia, solo advertida la rigidez de esta postura, adquiría ya sentido una posición de defensa judicial y en este marco, no cabe duda que los tiempos están adecuados a la formulación de las medidas urgentes, previas a la demanda.



CUARTO. Entrando ya por tanto en el examen del recurso de apelación, dedica la primera parte de su proceso impugnativo la representación legal de Ryanair LTD al análisis de la viabilidad de la medida por razón de la efectiva concurrencia del primero de los presupuestos exigidos en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho.

Señala en particular que, no estando en duda la posición dominante de AENA, situación que está en expreso reconocida, la citada empresa pública ha abusado de esta posición al imponer a Ryanair un determinado servicio cuya prestación no desea -el uso de pasarelas telescópicas para operaciones de embarque/desembarque del pasaje- y ello no obstante ser factible mantener lo pactado en su día, autorizando dichas operaciones también a pie.

AENA, señala el recurrente, está haciendo con tal deción, una imposición de venta vinculada - tying mediante la cual exige de manera ilícita, para la venta del servicio deseado -el uso corriente de las instalaciones aeroportuarios-, la adquisición de un servicio no deseado que no guarda relación con el primero al ser independiente del mismo. Estaríamos, apunta Ryanair, ante la comisión de los tipos contemplados en los artículos 102-d) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y art 2.2-e) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ). Además, se está negando ilícitamente por la entidad en posición dominante, AENA, la prestación solicitada por Ryanair, lo que es conducta ilícita también deducible de la cláusula general del art 102 TFUE y 2.2-c) LDC , amén de implicar una imposición de precios abusiva - art 102 TFUE y 2-2-a) LDC e incluso poder ser constitutiva de un caso de discriminación contra Ryanair - art 102-c) TFUE y 2- 2d) LDC pues, siendo Ryanair LTD compañía de low cost , se le quiere dar trato igual que a los demás, de forma abstracta a su condición empresarial, empresas del sector que sí vienen utilizando los fingers cuando el negocio de Ryanair, basado en la libertad de empresa, es distinto, basado en la captación de pasajeros en base al menor costo del viaje obtenido a partir de la reducción de costes operacionales tales como desembarque y embarque de pasajeros, lo que entre otros aspectos le orienta a prescindir de los fingers o pasarelas, optando por el acceso de los pasajeros a pie, siendo todo ello fruto de su derecho a la libertad de empresa art 38 CE .

Y que la conducta de AENA podría ser abusiva, arguye el apelante, es reconocido por el propio Tribunal de instancia a partir del hecho de que AENA reconoce expresamente la viabilidad técnica del embarque/ desembarque a pie en lo referente a la seguridad pues después del Auto que se recurre, ha permitido el embarque desembarque a pie, demostrando que no hay incidencias en términos de seguridad, en coincidencia por otro lado, con el resultado de la prueba pericial practicada y elaborada por el arquitecto Sr. Pedro Jesús , que pone de relieve no solo la viabilidad de dicho embarque sino la falta de riesgo en su ejecución y la falta de afección a terceras compañías.

Posición del Tribunal La cuestión está en determinar en este estado procedimental, es decir, en el marco de un juicio provisional e indiciario, y sin prejuzgar el fondo del asunto propio de la tutela cautelar, si la decisión de AENA podría ser arbitraria desde un punto de vista competencial y, siendo así, si habría podido incurrir en alguna de las conductas que describe la actora en la tipología ya descrita al desgranar las razones dadas por Ryanair.

En realidad, el juicio provisional que ahora tenemos que plantearnos es relativamente sencillo pues, no estando en debate la posición dominante que AENA ocupa en el mercado relevante, a saber, en el servicio aeroportuario y de navegación aérea y en él, la gestión del Aeropuerto de Alicante en el marco de la gestión de los aeropuertos públicos abiertos al tráfico civil -RD 905/1991, de 14 de junio-, es la posible existencia de abusividad de su posición la que debe ser valorada y ello partiendo del hecho de que lo que sanciona la norma - art 2-1 LDC -, no el hecho mismo de la posición relevante que per se es un hecho legal - art 2-3 LDC , en este caso, con fuente también legal - art 82 Ley 4/1990 -, si no si la prohibición de ejecutar operaciones de embarque/desembarque a pie, obligando a efectuarlas bien por el sistema finger o de pasarelas, bien por medio de transporte terrestre -jardineras- en supuestos de estacionamientos remotos, supone una modificación unilateral por parte de AENA que implica la modificación ilegal por parte de quien detenta la posición de dominio, de las condiciones del servicio para Ryanair y con ello, de su mercado, al hacerlo sin tener en cuenta la opción de empresa de la afectada y a sus competidores e incurrir con ello en alguno de los tipos sancionados en la Ley, con mayor claridad, mediante la imposición de una prestación no deseada - art 2-2-e) LDC ' La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos .'-.

AENA lo niega. Señala al oponerse al recurso de apelación, que no hay infracción del art 102 TFUE y del artículo 2 LCD en tanto AENA adoptó su decisión por motivos de seguridad operacional, al constatar los peligros que conllevaba el tránsito de los mismos a través de la plataforma de estacionamiento de las aeronaves como se demostró en el acto del juicio, elemento que predomina sobre cualquier otra circunstancia como la de la rapidez en el embarque. No habría habido, por tanto, abuso de posición dominante.



QUINTO.- Posición del Tribunal.

Ciertamente, asumir que ha existido por parte de AENA un abuso de su posición al imponer el servicio del uso de las pasarelas con ocasión del servicio aeroportuario que se desea obtener de la empresa pública en el citado aeropuerto, con imposición de precios claramente abusiva y actuando de forma discriminatoria en relación a su opción de empresa, solo sería dable en el caso si tal imposición careciera de razonabilidad, cuando menos mínimamente apreciable, en el marco de las funciones propias de la empresa pública.

En este caso lo que se alega como causa justificativa son razones de seguridad del pasaje, trabajadores y cualesquiera otros terceros en las operaciones de embarque y desembarque.

La cuestión queda por tanto relegada, como ya adelantábamos, a determinar en el ámbito del juicio provisional que ahora procede, si existe en el comportamiento de AENA abusividad de su posición dominante cuando impone el uso de las pasarelas o fingers , o si se prefiere, cuando prohíbe o impide las operaciones de embarque y desembarque a pie.

Pues bien, es cierto que existen contradicciones entre las partes a la hora de cuestionar la posibilidad base del litigio. AENA sostiene que impide tales operaciones dadas las condiciones de las infraestructuras que la NAT impone y que hacen de dichas operaciones a pie, un hecho gravado de inseguridad. Ryanair afirma que es factible efectuar estas operaciones -a cuyos efectos aporta una pericial- sin riesgo para el pasaje ni los terceros.

Lo cierto es que no se trata de que haya imposibilidad física de ejecutar la operación de embarque y de desembarque a pie. Hay un reconocimiento explícito por AENA cuando explica que de las 15 pre-pasarelas con las que cuenta la NAT, doce de ellas disponen de puerta de embarque para estacionamientos remotos que son, precisamente, los puntos analizados por el perito de la solicitante de las medidas como punto de acceso del pasaje a la plataforma de la pista y consiguiente acceso a pie a las aeronaves.

Sin embargo también se pone de relieve por la entidad pública, no ya las incomodidades que podría padecer el pasaje, los propios servicios de handling, del aeropuerto y por otras circunstancias, otras compañías, sino que en dicho tipo de operaciones se invadiría por el pasaje estacionamientos contiguos, comprometiendo la seguridad del propio pasaje al tiempo de incumplir en ello la normativa de Seguridad en Plataforma, seguridad igualmente comprometida por otras circunstancias en especial por el hecho de tener de atravesar vías de comunicación viaria o de circulación de vehículos.

Es cierto que la recurrente no solo lo niega en base a un informe pericial elaborado a su instancia, informe que no viene sino a contradecir las afirmaciones de AENA, sino que al contrario afirma que se acreditado, mediante la ejecución pruebas posteriores en la NAT, que confirman la posibilidad e inexistencia de riesgo de tales operaciones.

Pero tal argumento es aquí insostenible. Se trata de hechos posteriores, ausentes de contradicción y prueba que, además, son de plano negados como ciertos por AENA al efectuar oposición al recurso.

Lo que deducimos de todo ello es que no podemos tener ahora la seguridad de que en efecto, no haya riesgo ni tampoco si aun habiéndolo, es susceptible de ser eliminado o minimizado hasta extremos tolerables tanto desde el punto de vista de la propia seguridad como de los elementos que pudieran permitir dicha reducción o eliminación, pues desde luego no podría aceptarse ni exigirse a AENA poner en marcha mecanismos para permitir operaciones a pie que implicaran una carga extraordinariamente gravosa en relación a lo que pudiera significar el uso de los medios ordinarios puestos a disposición de la compañía aérea.

En este sentido no podemos desconocer que la compañía, Ryanair, opera en otros aeropuertos por medio de pasarelas, no siendo por tanto la operación de embarque y desembarque un factor necesariamente decisivo y característico por exclusivo y absolutamente general de la compañía. Por tanto la conclusión que alcanzamos es que, al margen de que en efecto pudiera ser factible efectuar estas operaciones en la NAT del aeropuerto de Alicante, no puede en este estadio concluirse con la certeza mínima necesaria que en efecto, la decisión de AENA contenga una evidencia absoluta de abuso de posición dominante por cuanto existen razones para suponer que razones de seguridad imponen prevenciones a la realización en la NAT de tales operaciones, sin perjuicio de que sean posibles en determinadas circunstancias y puntos de la NAT en un momento dado.

Y esto enlaza por directamente con el otro presupuesto de las medidas. El peligro de mora procesal.



SEXTO.- En efecto, para la adopción de las medidas cautelares que se nos solicitan, debemos no solo valorar las razones de la imposición por el titular único de los servicios imprescindibles para operar la línea aérea que representa Ryanair LTD, sino también la posición que en relación a dichas condiciones tiene la mercantil demandante pues, la apreciación de la apariencia de abusividad por imposición ilícita está condicionada, para obtener la tutela provisional, a las propias condiciones de la mercantil requirente de los servicios y, por tanto, al riesgo que la situación suponga a Ryanair LTD.

Nos estamos refiriendo al periculum in mora o peligro de mora procesal.

Al margen de las dudas sobre la apariencia de buen derecho por falta de constatación bastante de la irrazonabilidad de la medida adoptada por AENA -siguiendo el modelo de otros aeropuertos-, es lo cierto que en todo caso, debe existir razones que justifiquen la adopción de la medida adelantando el resultado del proceso.

Ryanair afirma que padece un daño efectivo inmediato, el sobrecoste del uso de los fingers . Y critica que en el Auto recurrido se le impute la inacreditación economista de este presupuesto, señalando además que se configura como único cuando el perjuicio que padece no está solo en la existencia del sobrecoste directo que supone operar con las pasarelas. Y afirma la recurrente que solo se le debe exigir la demostración del hecho ilícito y la actuación antijurídica de Aena. Siendo así, no debería exigírsele al perjudicado que justifique nada más.

Afirma además la compañía aérea que la medida se solicitó antes de la apertura de la Terminal para conseguir mantener el status quo del momento y posponer los efectos de las imposiciones de AENA para el caso de que se consideraran procedentes y respetuosas con la normativa de defensa de la competencia y que ha de considerarse, en atención a la política especial de Ryanair como línea de low cost , que el simple hecho del cambio, daña su imagen y su crédito entre los clientes, sosteniendo que los clientes valoran el ahorro en costes y la puntualidad, siendo la más puntual. Afirma finalmente que de hecho ya está sufriendo pérdida de puntualidad en Alicante como acreditará en un futuro.

Posición del Tribunal Es cuestionable el planteamiento del Auto sobre la atribución a Ryanair de probar los perjuicios para conceder la medida cuando es AENA quien ha modificado las condiciones contractuales vigentes y ha impuesto su criterio. Si hay sobre coste en el servicio, la cuantificación del mismo resulta cuestión menor pues ex re ipsa resulta indudable que habría perjuicio. Por otro lado, sería en todo caso AENA quien debería demostrar que tal modificación es inocua y facilitar las alternativas posibles.

Dicho lo cual. La cuestión radicaría en determinar si existen potenciales riesgos que amenacen y hagan actualmente incierta la efectividad de un futuro pronunciamiento contrario a quien ocupa la posición del sujeto pasivo en el proceso principal. Aunque siempre está implícito -y debe ser sobreentendido-, el art. 728, Ap. 1 impone al peticionario la justificación precisa de que ' ...en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria ' (art. 728, Ap. 1 in fine).

La necesidad de preparar anticipadamente la ejecución, aun impropia, deriva -y en ello coincide prácticamente toda la doctrina científica-, del tiempo que necesariamente ha de invertirse en el desarrollo del proceso de declaración a través del cual se pretenda el reconocimiento del derecho a la tutela concreta que a través de él se postule, y del no tan necesario que puede transcurrir en anómalas prolongaciones de su curso, como sazón propicia para que de forma natural o inducida, sobrevengan circunstancias que la dificulten o impidan.

La concreta formulación legal grava al peticionario con la carga de alegar y probar las circunstancias de las que infiera fundadamente la inminencia de un peligro para la efectividad de la sentencia estimatoria impetrada, y la identificación individualizada del riesgo concreto que entienda se puede cernir sobre la efectividad del pronunciamiento postulado, pues en función de unas y otro es como ha de juzgarse la idoneidad de la singular medida solicitada (726, Ap. 1, 1ª).

Pues bien, y aun tomando como cierto que el cambio de condiciones implica una modificación económica peyorativa para la compañía en Alicante, lo cierto que es que AENA ha puesto de relieve que Ryanair opera en Madrid y otros aeropuertos usando fingers sin que ello suponga un cambio de modelo de negocio.

Además, la no utilización de las pasarelas no conlleva la exención de pago de tasas por su utilización y empleo pues, como dice el Auto, la Orden de 13 de mayo de 1994, apartado E.1. impone el pago por la simple utilización de una posición de plataforma que impida la utilización de la correspondiente pasarela para otros usuarios devenga unos costes.

De hecho, durante el año 2010 R utilizó las pasarelas en la antigua terminal, pagando las tasas correspondientes.

Por otro lado, se ha desvirtuado en este procedimiento cautelar que el empleo de pasarelas implique mayor tiempo en la operación de embarque. Con el documento nº 7 AENA prueba que la comparativa hecha en los meses de marzo y abril de 2010 y 2011, los tiempos de escala medidas no son superiores entre una operativa y otra.

Desde nuestro punto de vista, si no está acreditada la exclusividad en la compañía en una fórmula de embarque o desembarque, ni la exención general de tasas por tales operaciones ni la pérdida de puntualidad derivada de aquella situación, afirmar que se está produciendo un daño irreversible a la imagen y prestigio de Ryanair constituye una afirmación carente de suficiente fundamento, tanto más cuando de lo acreditado resultará que el cliente entenderá que dependiendo del Aeropuerto, la forma de operar las operaciones variaran sin que ello se deba a modificaciones caprichosas de la compañía aérea.

En conclusión, con lo anterior debemos entender que existen dudas razonables de que exista el perjuicio inmediato e irreversible a que hace referencia la compañía aérea y, siendo así, no podemos aceptar la concurrencia tampoco de este segundo presupuesto, todo lo cual deriva en la desestimación del recurso de apelación.

SEPTIMO.- No habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe, de conformidad con los artículos 398 y 394 LEC , sino imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

OCTAVO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación entablado por la parte solicitante, la mercantil Ryanair LTD, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Cecilia Pérez Amorós, contra el auto de fecha 10 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante, con sede en Elche ; y con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Este Auto es firme en derecho y no cabe formular recurso alguno frente al mismo.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, que integran la Sección Octava de la Audiencia Provincial, doy fe.