Auto CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 833/2011 de 05 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 348/11, se dictó auto con fecha 28 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva, objeto de impugnación, es del tenor literal siguiente: 'Se desestiman las medidas cautelares solicitadas por Ryanair LTD contra Aena Areopuertos S.A., (antes Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), Ello con condena en costas a la solicitante de las medidas'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparados presentó el escrito de interposición del recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron en fecha 29 de noviembre de 2011 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 833/M-311/11 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2012, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

desembarque de los pasajeros transportados por esta compañía y en particular, siga permitiendo que el embarque y desembarque se lleve a cabo a pie sin necesidad del uso de los denominados 'fingers', ofreciendo una caución por aval por importe de 5.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 348/11, se dictó auto con fecha 28 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva, objeto de impugnación, es del tenor literal siguiente: 'Se desestiman las medidas cautelares solicitadas por Ryanair LTD contra Aena Areopuertos S.A., (antes Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), Ello con condena en costas a la solicitante de las medidas'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparados presentó el escrito de interposición del recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron en fecha 29 de noviembre de 2011 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 833/M-311/11 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2012, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto cautelar de la tutela judicial que pretende Ryanair LTD en este procedimiento no difiere del solicitado con carácter previo a la formulación de demanda en procedimiento del que ya ha conocido este Tribunal. Así lo afirma con claridad en su expositivo inicial la mercantil recurrente y resulta, en todo caso, del propio contenido del recurso donde se defiende la tutela judicial preventiva o cautelar relativa al mantenimiento del status quo de que gozaba la compañía aérea en el Aeropuerto de Alicante -gestionado por AENA- cuando operaba en las termínales originales hasta la apertura de la NAT que ha generado e! conflicto entre las partes al impedir el ente público gestor del Aeropuerto a Ryanair el embarque y desembarque de los pasajeros transportados por esta compañía se lleve a cabo a pie, obligándose al uso de los denominados 'fingers'.

A! igual que en aquel procedimiento, la pretensión cautelar de Ryanair ha sido desestimada en la instancia, si bien en este caso la razón que contraría las pretensiones de Ryanair ha sido la verificación de que la supuesta pérdida de puntualidad de la compañía aérea por razón del uso impuesto de los fingers que podría perjudicar su modelo de negocio e imagen ante el usuario, lo es en una tasa no superior al 5%, sin que exista dato alguno en el proceso del que derivar la repercusión de dicho porcentaje de retraso sobre el negocio de la compañía aérea, tanto más cuando el periodo computado -24 de marzo a 5 de mayo de 2011- habría permitido a la apelante aportar datos concretos de la repercusión sobre el negocio de los retrasos padecidos.

Además, argumenta la resolución, la información suministrada por Aena sobre cumplimiento de horarios en los meses de junio y julio se constata que la puntualidad ha mejorado respecto del mismo periodo del año anterior, por lo que, concluye el Auto, no hay riesgo.



SEGUNDO.- Formula crítica a esta resolución Ryanair LTD que sustenta su recurso de apelación, resumidamente expuestas sus razones, en que está clara la apariencia de buen derecho, habiéndose reconocido por el Juzgado de lo Mercantil que no existe imposibilidad absoluta del embarque/desembarque a pie respetando las exigencias de segundad y de operatividad de la nueva terminal, como se puso de relieve con el informe pericial del Sr. Bruno , que destacó la viabilidad técnica de este proceso en la NAT sin compromiso de la seguridad ni de la operatividad de otras aerolíneas, habiéndose reconocido tal posibilidad también por AENA en los medios públicos de comunicación.

Y se afirma que está justificado el riesgo o peligro de demora por los daños irreversibles que se han acreditado que puede padecer la compañía por la pérdida de puntualidad por consecuencia de la operativa de embarque y desembarque a través de las pasarelas de la NAT. Así, analiza la apelante el documento n° 22 - dictamen pericial de York Aviation- que certificó los retrasos padecidos por Ryanair como consecuencia del uso de las pasarelas en la NAT, señalándose que eí uso de pasarelas demora el embarque y desembarque, haciendo caer la puntualidad de un 93% a un 79% y por tanto, la reputación comercia! adquirida como empresa más puntual del mercado -doc n° 24- respondiendo al modelo de negocio de Ryanair que hace de la puntualidad un elemento competitivo que es conocido y valorado por los pasajeros de la línea.

Y critica la posición judicial que, reconociendo la existencia de retrasos, desestima las medidas al no haberse acreditado el impacto económico cuando, ni es preciso en medidas cautelares, segundo, porque ello hacer recaer sobre la apelante la actuación antijurídica de la demandada y, finalmente, porque se infringe el principio de facilidad probatoria del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo haberse puesto a cargo de AENA !a bondad de la modificación operativa y su inocuidad sobre el operador. Se ha demostrado la existencia de retrasos por culpa de AENA y de ello, los perjuicios padecidos, como deriva de la doctrina ex re ipsa.

Pues bien, en su oposición, AENA aporta información relevante en cuanto al status quo actual en materia operacional de embarque/desembarque en el sentido de haberse producido la autorización de embarques y desembarques a pie durante la temporada de invierno en determinadas posiciones de contacto y en determinadas franjas horarias, con respeto a la normativa de seguridad y evaluación de riesgos a cuyos efectos se ha eliminado el estacionamiento simultáneo de una aeronave en el stand contiguo izquierdo en seis de las posiciones de contacto.

Tomando en cuenta esta información, analizaremos la concurrencia de los presupuestos de la tutela judicial cautelar, comenzando por lo relativo a la apariencia de buen derecho.



TERCERO. Aunque se hace por referencia, señala la recurrente que AENA, con su decisión de imponer el uso de las pasarelas para las operaciones de embarque y desembarque, está haciendo una imposición de venta vinculada -tying- mediante la cual exige de manera ilícita, para la venta del servicio deseado -el uso corriente de las instalaciones aeroportuarios-, la adquisición de un servicio no deseado que no guarda relación con el primero al ser independiente del mismo.

Estaríamos, apunta Ryanair, ante la comisión de los tipos contemplados en los artículos 102-d) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y art 2.2-e) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ). Además, se está negando ilícitamente por la entidad en posición dominante, AENA, la prestación solicitada por Ryanair, lo que es conducta ilícita también deducible de la cláusula general del art 102 TFUE y 2.2-c) LDC , amén de implicar una imposición de precios abusiva - art 102 TFUE y 2-2-a) LDC e incluso poder ser constitutiva de un caso de discriminación contra Ryanair - art 102-c) TFUE y 2-2-d) LDC pues, siendo Ryanair LTD compañía de low cost se le quiere dar trato igual que a los demás, de forma abstracta a su condición empresarial, empresas del sector que sí vienen utilizando los fingers cuando el negocio de Ryanair, basado en la libertad de empresa, es distinto, basado en la captación de pasajeros en base al menor costo del viaje obtenido a partir de la reducción de costes operacionales tales como desembarque y embarque de pasajeros, lo que entre otros aspectos le orienta a prescindir de los fingers o pasarelas, optando por el acceso de los pasajeros a pie, siendo todo ello fruto de su derecho a la libertad de empresa art. 38 CE .

Pues bien, señala el apelante que está reconocida en la resolución impugnada la apariencia de buen derecho pues no está en duda la posición dominante de AENA ni que AENA ha abusado de esta posición al imponer a Ryanair un determinado servicio cuya prestación no desea -el uso de pasarelas telescópicas para operaciones de embarque/desembarque del pasaje- y ello no obstante ser factible mantener lo pactado en su día, autorizando dichas operaciones también a pie como de hecho habría quedado demostrado con el resultado de la prueba pericial practicada y elaborada por el arquitecto Don. Bruno , que pone de relieve no solo la viabilidad de tal operatividad sino la falta de riesgo en su ejecución y la falta de afección a terceras compañías.



CUARTO.- Posición del Tribunal.

Dado que no es aquí objeto de debate la posición de dominio de AENA, es decir, que AENA desarrolla una política comercial de manera independiente sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes -Resoluciones TDC Wilkinson/Gillette de 29 de enero de 1999 y Bacardí, de 9 de septiembre de 1999-, ninguna referencia hemos de hacer al mercado de producto y al mercado geográfico en que dicha mercantil desempeña sus actividades.

Lo que está en cuestión es si la decisión de AENA imponiendo como modalidad de embarque exclusiva el de las pasarelas en posición de contacto constituye o reviste los indicios de un abuso de explotación en modalidad de venía vinculada y dentro de ella, al supuesto conocido como technical bundling o ventas vinculadas al hecho de la imposición a través de una integración técnica de los productos- al alterar unilateralmente las condiciones contractuales de sus clientes, haciéndoles imposición de un nuevo producto con el consiguiente coste- condicionante del uso del resto de las instalaciones aeroportuarias para la finalidad propia de la compañía aérea o si, por el contrario, existe una justificación objetiva que hiciera no arbitraria desde un punto de vista competencial, dicha decisión.

En realidad, el juicio provisional que ahora tenemos que planteamos es, como decíamos en nuestra anterior resolución, relativamente sencillo pues, no estando en debate la posición dominante que AENA ocupa en el mercado relevante, a saber, en el servicio aeroportuario y de navegación aérea y en él, la gestión del Aeropuerto de Alicante en el marco de la gestión de los aeropuertos públicos abiertos al tráfico civil -RD 905/1991, de 14 de junio-, es la posible existencia de abusividad de su posición la que debe ser valorada y ello partiendo del hecho de que lo que sanciona la norma - art. 2-1 LDC -, no el hecho mismo de la posición relevante que, por se, es un hecho legal - art. 2-3 LDC , en este caso, de origen normativo - art. 82 Ley 4/1990 -, sí no si la prohibición de ejecutar operaciones de embarque/desembarque a pie, obligando a efectuarlas bien por el sistema finger o de pasarelas, bien por medio de transporte terrestre -jardineras- en supuestos de estacionamientos remotos, supone una modificación unilateral por parte de AENA que implica la modificación ilegal por parte de quien detenta la posición de dominio, de las condiciones del servicio para Ryanair y con ello, de su mercado, al hacerlo sin tener en cuenta la opción de empresa de la afectada y a sus competidores e incurrir con ello en alguno de los tipos sancionados en la Ley, con mayor claridad, mediante la imposición de una prestación no deseada - art. 2-2- e) LDC 'La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.'-.



QUINTO.- AENA lo niega. Lo negó en las medidas previas y lo niega ahora.

Señala al oponerse al recurso de apelación, que no hay infracción del art. 102 TFUE y del artículo 2 LCD en tanto AENA adoptó su decisión por motivos de seguridad operacional, al constatar los peligros que conllevaba el tránsito de los mismos a través de la plataforma de estacionamiento de las aeronaves como se demostró en el acto del juicio, elemento que predomina sobre cualquier otra circunstancia como la de la rapidez en el embarque.

No habría habido, por tanto, abuso de posición dominante, y, en estas condiciones, asumir que ha existido por parte de AENA un abuso de su posición al imponer el servicio del uso de las pasarelas con ocasión del servicio aeroportuario que se desea obtener de la empresa pública en el citado aeropuerto, con imposición de precios claramente abusiva y actuando de forma discriminatoria en relación a su opción de empresa, exigiría que tal imposición careciera de razonabilidad, cuando menos mínimamente apreciable, en el marco de las funciones propias de la empresa pública.

Lo que se alega por tanto, como causa justificativa de la decisión adoptada, son razones de seguridad del pasaje, trabajadores y cualesquiera otros terceros en las operaciones de embarque y desembarque.

La cuestión queda por tanto relegada, como ya adelantábamos, a determinar en el ámbito del juicio provisional que ahora procede sobre el derecho del solicitante -fumus bonis iuris-, si existe en el comportamiento de AENA abusividad de su posición dominante cuando impone el uso de las pasarelas o fingers, o sí se prefiere, cuando prohíbe o impide las operaciones de embarque y desembarque a pie.

Pues bien, es cierto que existen contradicción entre las partes a la hora de cuestionar la posibilidad base del litigio.

AENA argumenta que la razón que te ha llevado a adoptar tai decisión se sustenta en las condiciones de las infraestructuras que la NAT impone y que hacen de dichas operaciones a píe, un hecho gravado de inseguridad, Ryanair afirma sin embargo que es factible efectuar estas operaciones -a cuyos efectos aporta una prueba pericial- sin riesgo para el pasaje ni los terceros.

Como reconoce AENA, no se trata de que haya imposibilidad física de ejecutar la operación de embarque y de desembarque a pie. Los embarques a píe son factibles en tanto de las 15 pre-pasareias con las que cuenta la NAT, doce de ellas disponen de puerta de embarque para estacionamientos remotos que son puertas de acceso desde las terminales a las zonas de estacionamiento.

Pero no solo resulta evidenciada la posibilidad física del embarque/desembarque a pie. Es que de hecho se está realizando.

En efecto, informa AENA que en la actualidad ya están autorizados los embarques y desembarques a pie, si bien para ello han debido adoptar decisiones que solo se justifican en un ámbito de temporalidad, dado que supone una relevante restricción de las instalaciones. Y es que para salvar, no ya las incomodidades que podría padecer el pasaje, los propios servicios de handling del aeropuerto y por otras circunstancias, otras compañías, sino el hecho de que en dicho tipo de operaciones de embarque se invade por el pasaje, por razón de la infraestructura, los estacionamientos contiguos, comprometiendo su seguridad e incumpliendo la normativa de Seguridad en Plataforma, se ha optado por eliminar el estacionamiento simultáneo de una aeronave en el stand contiguo izquierdo, lo que conlleva la reducción de la capacidad de estacionamiento al inutilizarse seis de las quince posiciones de contacto.

A la vista de lo anterior, la conclusión que alcanzamos es que en la decisión original de AENA las razones de seguridad de pasaje que la determinaron no pueden considerarse infundadas, tanto más cuando la permisibilidad del embarque a píe ha supuesto la adopción de la medida excepcional de pérdida de estacionamientos en punto de contacto, y si lo que está en cuestión la adopción de una posición más activa en la compenetración entre e! resguardo de aquella seguridad y los intereses de !a compañía aérea, tal cuestión no desdice la razón de fondo y principal que determina en su momento la posición de AENA, siendo a valorar en otro momento procesal el alcance del deber de quien ocupa la posición dominante respecto de sus clientes en relación a esta cuestión para compaginar segundad y servicio adecuado a las condiciones y características de cada compañía. Y por estos argumentos llegamos a la conclusión de que la condición de la apariencia de buen derecho queda diluida a los efectos del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No apreciándose dicho presupuesto, resulta inútil cualquier consideración sobre el segundo de los presupuestos, el riesgo de demora, pues la exigencia legal es de concurrencia cumulativa.

No obstante, y con el objeto de agotar la respuesta judicial, haremos unas consideraciones sobre dicho presupuesto.



SEXTO,- En cuanto al riesgo de demora procesal -periculum in mora-.

Como ya dijimos en nuestro anterior Auto, aunque el riesgo de demora siempre está implícito -y debe ser sobreentendido-, el art. 728, Ap. 1 impone al peticionario la justificación precisa de que '...en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria' (art. 728, Ap. 1 in fine).

La necesidad de preparar anticipadamente la ejecución, aun impropia, deriva -y en ello coincide prácticamente toda la doctrina científica-, del tiempo que necesariamente ha de invertirse en el desarrollo del proceso de declaración a través del cual se pretenda el reconocimiento del derecho a la tutela concreta que a través de él se postule, y del no tan necesario que puede transcurrir en anómalas prolongaciones de su curso, como sazón propicia para que de forma natural o inducida, sobrevengan circunstancias que la dificulten o impidan.

La concreta formulación legal grava al peticionario con la carga de alegar y probar las circunstancias de las que infiera fundadamente la inminencia de un peligro para la efectividad de la sentencia estimatoria impetrada, y la identificación individualizada del riesgo concreto que entienda se puede cernir sobre la efectividad del pronunciamiento postulado, pues en función de unas y otro es como ha de juzgarse la idoneidad de la singular medida solicitada (726, Ap. 1, 1ª).

En el caso, hay un dato de partida relevante, que es que la compañía Ryanair, opera en otros aeropuertos por medio de pasarelas, no siendo por tanto la operación de embarque y desembarque un factor necesariamente decisivo y característico, por exclusivo y absolutamente general de la compañía.

Corresponde no obstante analizar si en el caso concreto del Aeropuerto de Alicante el riesgo que constituye el presupuesto de que se trata existe, teniendo en cuenta que lo fundamenta la compañía en los perjuicios que: padecería a consecuencia de la pérdida de puntualidad de sus operaciones como consecuencia de la operativa de embarque y desembarque a través de las pasarelas de la NAT, Fundamenta la acreditación del presupuesto en el dictamen pericial -doc n° 22- emitido por Cork Aviation que puso de relieve que entre el día 1 de enero y el 2 de marzo de 2011, el 93% de los vuelos salieron puntuales, mientras que entre el día 24 de marzo y el 5 de mayo del mismo año, el grado de puntualidad se ha reducido hasta el 79%.

Tal información es contradicha por AENA en base a dos argumentos, a saber, en primer lugar, porque la información o pericia! aportada sobre tal dato se elabora comparando periodos de tiempo no paralelos. En segundo lugar en la información de que dispone AENA.

Posición del Tribunal Ciertamente ninguno de los dos argumentos son baladí. El primero porque al margen de lo descrito por AENA, las máximas de experiencia permiten al Tribunal afirmar que en efecto, las comparativas hechas respecto de intervalos temporales no idénticos no resultan adecuados en el ámbito de la industria del transporte a territorios con un amplio impacto en ¡a industria turística, donde el factor 'temporada' es determinante de la frecuencia del transporte, en este caso, el número de vuelos y, por tanto, de la mayor o menor prestación de los servicios por parte del aeropuerto con lo que ello significa en el regular funcionamiento de sus instalaciones y, por ende, en sus repercusiones en materia de cumplimiento de tiempos.

El segundo porque no hay razón objetiva alguna para negar veracidad a los datos aportados por AENA cuando compara los datos de junio-julio 2010 con los de junio-julio 2011 que aportan una mejora en los índices de puntualidad desde el uso de las pasarelas.

Pues bien, siendo así, y teniendo en cuenta que es Ryanair la que ha de probar los perjuicios que constituyan el presupuesto de la medida, la conclusión que alcanzamos es que no queda probada la realidad de la repercusión en la puntualidad del servicio que presta Ryanair no al menos al punto de considerar que se ha producido una evidente distorsión en el servicio y calidad con que se prestaba por Ryanar y, por tanto, no constando la evidencia del perjuicio, cualquier otra consideración relativa a la prueba de la repercusión de la impuntualidad sobre la compañía deviene inútil pues no probada aquella, mal podría deducirse ésta.

En conclusión, no estando probado el perjuicio, no queda acreditado el periculum in mora y en consecuencia, no se produce tampoco el segundo de los presupuestos exigidos por el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para conceder la tutela judicial cautelar, siendo procedente por tanto, la desestimación del recurso formulado por la apelante.

SÉPTIMO.- No habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe, de conformidad con los artículos 398 y 394 LEC , sino imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

OCTAVO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce !a pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta n° 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación entablado por la parte solicitante, la mercantil Ryanair LTD, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Cecilia Pérez Amorós, contra el auto de fecha 28 de julio de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante, con sede en Elche ; y con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta n° 9 LOPJ -.

Este Auto es firme en derecho y no cabe formular recurso alguno frente al mismo.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, que integran la Sección Octava de la Audiencia Provincial, doy fe. 'D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D.

Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados'.