Auto CIVIL Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 190/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150017755
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1090/2016
Autos de: Procedimiento Ordinario 1850/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N°3 DE ALMERÍA ( ANTIGUO MIXTO Nº5)
Negociado: CI
Apelante: BANCO MARÉ NOSTRUM SA
Procurador: INMACULADA CONCEPCION NAVARRETE AMADO
Abogado: JAIME VILELLA GONZALEZ
Apelado: Lucas
Procurador: CARMEN MARIA RUEDA RUBIO
Abogado:
A U T O
===================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
===================================
En Almería, a doce de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

1 - En esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería se tramita el Rollo d Apelación Civil 190/2016, por recurso devolutivo de la Sentencia 170/2016, de 17 d junio , del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Almería.

2 - En este procedimiento consta lo siguiente, siguiendo la Recomendación 2012/C 3 8/01 a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (DUE de 6 de noviembre de 2012).

3.- Ante el Decanato de Almería, a 18 de diciembre de 2015, la presentación procesal de D. Lucas y Dª Angustia presentó demanda contra Banco Mare Nostrum SA, en solicitud de que declare nula la cláusula suelo de la escritura de novación de préstamo hipotecario que firmó con la demandada, así como que se le devuelva las cantidades detraídas en aplicación de esa cláusula desde el día 9 de mayo de 2013.

4- Alegaba en la demanda que el día 3 de abril de 2009 firmaron con la demandada un contrato de préstamo hipotecario por un principal de 120.000 €, con la finalidad de invertirla dicha suma en la adquisición de su vivienda, y, por tanto, en su calidad de consumidores. Entre el entramado contractual, se encontraba una cláusula que decía lo siguiente: 'una vez revisado el tipo de interés resultante, en ningún caso podrá ser superior al 14,00 % nominal anual, ni inferior al 3.25 % nominal anual'.. Consideraba q e dicha cláusula, una condición general de la contratación, fue introducida en la escritura pública unilateralmente por la actora, pervierte el fundamento contractual de otorgar un préstamo a interés variable, e introduce un desequilibrio en perjuicio del consumidor tal que, desde abril de 2009, estuvo obligada al pago de un interés del 3.25 %a pesar de la bajada de tipos. De acuerdo con jurisprudencia recaída recientemente sobre esas cláusulas, en la forma de redacción y su inclusión, ha de considerarse abusiva.

5- Consta oposición a la demanda pro Banco Mare Nostrum SA, por los siguientes motivos. 1. Salvo que no se supere el doble control de transparencia, las cláusulas como los que nos ocupan son válidas y lícitas; 2.

Dicha cláusula está fijada sobre las prestaciones esenciales del contrato, el precio, por lo que no pueden ser objeto de control por su contenido; 3. se trataba de un contrato celebrado por subrogación hipotecaria, sin que la cláusula tenga la conceptuación de una condición general de la contratación; 4. la cláusula está asentada en su lugar natural, en sede de intereses, y destacada en negrita, los actores son maestra y policía, por lo que se supera el control de comprensibilidad; 5. Hubo proceso negociador entre las partes, habiendo entregado oferta vinculante, a través de las opciones que le ofrecía la entidad bancaria; 6. El otario informó a la actora sobre el contenido de la cláusula; 7. la cláusula se aplicó desde el inicio de la vida del préstamo según el estado de los tipos en aquel momento, por lo que no se trata de una cláusula sorpresiva; 8. La cláusula en cuestión cumple una función económica, como es la de retribuir el préstamo desde un principio con el objeto d que la entidad bancaria haga frente a sus pasivos, y sin que exista desproporcionalidad en su redacción; 9. La política monetaria es fijada por las autoridades monetarias, sin que las entidades bancarias influyan en ella, por lo que, caso de suprimirse la cláusula, estaríamos ante una 'venta a pérdida', algo contrario a l políticas de disciplina bancaria; 10. Caso de estimarse la demanda, ésta no puede suponer la devolución de las cantidades cobradas.

6- Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería dictó Sentencia 170/2016, de 17 de junio , con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por D. D. Lucas y Dña. Angustia , representados por la Procuradora Sra. RUEDA RUBIO, contra la entidad ' BANCO MARE NOSTRUM SA', acuerdo: 1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula suelo que se les aplica a los actores como consecuencia de la escritura de compraventa, subrogación de hipoteca y novación modifi1cat.iva de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 3 de abril de 2.009 que establecía un interés remuneratorio mínimo del 3,25%, debiendo ser e eliminada la misma. 2.- La restitución de los intereses remuneratorios abonados por el actor desde la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento. 3.-Declaro la subsistencia del resto del contrato.

4.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.

7- El fallo se fundaba, en esencia, en la falta de información de la entidad demandada, por no haber entregado oferta vinculante, y falta de información del Notario de la situación del préstamo. Asimismo, de acuerdo con jurisprudencia aplicable, no procede la devolución de cantidades más allá de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

8- Banco Mare Nostrum SA presentó recurso de apelación alegando nulidad de actuaciones por no haberse llevado a cabo juicio con proposición de prueba, error en la valoración de la prueba e improcedencia de imposición de costas.

9- Con traslado a los actores, que interesaron la confirmación de la sentencia y la celebración de vista, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

10.- El pasado día 21 de diciembre de 2016, el Tribunal al que nos dirigimos dictó Sentencia en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 planteados por la Audiencia Provincial de Alicante y Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, cuya parte dispositiva, referida al Derecho interno español, es la siguiente: 'El artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido d que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3 apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

11 .- Mediante providencia de 3 de octubre de 2017 se dio traslado a las partes para alegaciones a fin de presentar esta cuestión prejudicial.

12 .- Los apelados manifestaron responder en sentido afirmativo a la propuesta de planteamiento de la cuestión. La representación procesal de Banco Mare Nostrum no efectuó alegación alguna.

Fundamentos

I. Texto de las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y jurisprudencia nacional pertinente.

13.- La Ley nacional española 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (cuya versión consolidada puede visualizarse en el sitio público electrónico Http://WWW.boe.es/buscar/pdf/2000/BOE-A-2000-323- consolidado.pdf), establece la siguiente normativa procesal nacional común. En lo que en esta cuestión interesa, establece lo siguiente.

14.- Artículo 216. Principio de justicia rogada . Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.

15.- Artículo 218. Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por l s litigantes.

16. Artículo 207. Resoluciones definitivas. Resoluciones firmes. Cosa juzgada formal. 2. Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado.

3. Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.

17.- Artículo 222. Cosa juzgada material. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso c yo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

18.- Artículo 465. Resolución de la apelación. 5. El auto o sentencia que se dicte en a elación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

19.- El conjunto de todos estos preceptos sancionan los denominados principios dispositivo, de aportación de parte, cosa juzgada material y prohibición de reforma peyorativa, de honda raigambre en el Derecho Procesal Español. En esencia, significan q e el objeto y los puntos de debate en un proceso están a disposición de las partes y no del juez (ne procedat iudex eX officio, iudicare secunduni allegata et probata partium); que lo ya resuelto con carácter de firmeza no puede de nuevo volver a ser juzgado (res indicata), y que; en el ámbito del recurso de apelación, lo que no se ha recurrido no puede ser resuelto por el tribunal de apelación, de forma que éste no puede agravar la situación consentida de contrario ya resuelta por el Tribunal de Primera Instancia ( reformatio in pejus ).

20.- Basta la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Español 566/2008 de 20 junio , y todas las que en ellas se citan, para englobar todos estos principios procesales y situar la cuestión en sus términos: 'la prohibición de la reformatio in peius o regla impuesta al órgano jurisdiccional de apelación que impide empeorar o. hacer más gravosa la condena, o restringir las declaraciones más favorables de la sentencia de primera instancia en perjuicio del apelante, responde al principio tantum apellatum quantum devolutum, conforme con el más general 'principio dispositivo' (...). Su inobservancia entraña, desde luego, conexiones con las reglas de competencia funcional (el órgano de apelación carece de facultades en el caso concreto para decidir de nuevo sobre lo ya resuelto) y con los efectos de la cosa juzgada, además de constituir un supuesto de incongruencia. Pues, concebido en nuestro sistema el recurso de apelación como una revisión del proceso de primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, de ordinario sobre la base del mismo material instructivo, el Juzgador de la alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimiento y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho, aunque siempre sin agravar la posición del apelante, pues los particulares de la sentencia los que no se extiende el recurso adquieren la firmeza que el consentimiento de las partes les presta, dado que las atribuciones del Tribunal ad quem derivan de la pretensión de la parte recurrente y los límites de ellas son los límites d aquellas atribuciones.

21.- Esta doctrina ha llevado al Tribunal Supremo Español a aplicarla con toda su intensidad caso de que se efectúe una simple alegación la parte recurrida, no apelante e el procedimiento principal, de que se aplique la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

22.- En efecto, en Sentencia 649/2017, de 29 de noviembre, el Tribunal Supremo pañol dice lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017 )'.

23.- En cambio, conviene recordar que la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto Erika Jor Ös ( C-397/11 ) concede las mismas facultades de revisión ex officio de las cláusulas abusivas contenidas en contratos celebrados con consumidores, aunque no hayan sido alegadas, recalificando las posiciones de las partes, y deduciendo todas las consecuencias aplicables que se deriven de la cláusula declarada abusiva II. Razones que han llevado a este órgano a preguntarse sobre la interpretación o validez de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión.

24.- Según el art. 3 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. La consecuencia de declarar una cláusula como abusiva es la prevista en el art. 6 de la citada Directiva, que establece el principio de 'no vinculación'. Tales cláusulas no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales.

25.- Según la jurisprudencia del Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos, el principio de no vinculación tiene una vertiente positiva y negativa, siempre en favor del consumidor. Significa carencia de efectos obligatorios para el consumidor de la cláusula declarada abusiva (sentencias Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y 41), sin que dicha declaración de abusividad, por otra parte, produzca efectos negativos para dicho consumidor ( Sentencia de 17 de marzo de 2016, asunto Ibercaja C-613/15 ).

26.- También es jurisprudencia consolidada la que establece que dicho principio, que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y o ligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, es una norma de orden público (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44). Asimismo, como norma d orden público, es una norma de aplicación inmediata e imperativa (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 40 y jurisprudencia citada).

27.- Como consecuencia de esta conceptuación, en primer lugar, teniendo en cuenta que el Derecho Europeo requiere una interpretación autónoma más allá de las categorías nacionales aplicables (ineficacia, nulidad o anulabilidad en el caso del Derecho e pañol), el significado del principio de no vinculación apunta a que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos f ente al consumidor (Sentencia de la Gran Sala de 21 de diciembre de 2016, Asunto Cajasur, BBVA y Banco Popular, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ). Y en segundo lugar, y no menos importante, cualquier norma interna que impida la aplicación inmediata del principio de no vinculación debiera ser declarada contraria al Derecho Europeo, sea esta norma de derecho nacional interno sustantiva, adjetiva o procesal.

III. Efecto del derecho procesal en la protección del consumidor con cláusulas abusivas.

28.- Según jurisprudencia del Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos, la competencia para la regulación del derecho procesal es de los Estados Miembros, que tienen la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ( Sentencias Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 68; Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

29.- Pero también ha dicho el Tribunal que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión está obligado a garantizar la plena eficacia de estas disposiciones dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición nacional contraria sin solicitar o esperar la derogación previa de dicha disposición nacional por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( S. de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov C-173/2009 , apartado 31).

30.- Más aún, el Tribunal también ha dicho que un órgano jurisdiccional nacional no está vinculado por una norma de procedimiento nacional en virtud de la cual se imponen las apreciaciones de un órgano jurisdiccional superior nacional cuando se evidencia que tales apreciaciones no son compatibles con el Derecho de la Unión (S de 20 octubre de 2011, Asunto C-396/2009, Interedil).

31.- Más en concreto, es función del tribunal nacional aplicar el principio de efectividad y equivalencia, garantizando que los principios procesales aplicables cumplan el doble requisito de no ser menos favorables que las que rigen situaciones similares sujetas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de no hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (sentencias, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 50, y Barclays Bank, C-280/13 , EU:C:2014:279 , apartado 37).

32.- El pasado 21 de diciembre de 2016, El Tribunal dictó Sentencia en los asuntos acumulados C-154/2015, C-307/2015 y C-308/2015. Se enjuiciaba la práctica nacional española establecida por el Tribunal Supremo español inaugurada por la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , de limitar los efectos restitutorios de la declaración de a uso de la denominada 'cláusula suelo' a la fecha de dictado de dicha Sentencia. El Tribunal declaró dicha práctica jurisprudencial contraria al Derecho de la Unión, a la Directiva 13/1993.

33.- No obstante, el parágrafo 68 de la Sentencia dice que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada una resolución, aunque ello permita subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13. Pero también ha dicho el Tribunal que el principio de cosa juzgada debe respetar el principio de equivalencia y efectividad, de forma que no se haga imposible o extremadamente difícil el ejercicio de los derechos (Auto de 21 de junio de 2016,Asunto Portfolio C 122/2014).

34.- Y sobre todo, la institución de la cosa juzgada o instituciones paralelas de derecho procesal interno no afectan o se aplican cuando de lo que se trata, no es tanto de desconocer el efecto de cosa juzgada, sino, partiendo del reconocimiento de la situación y juzgada, de aplicarle todos los efectos derivados del Derecho de la Unión y la jurisprudencia que los interpreta (Sentencia del Caso Gerhard Köbler contra Austria Sentencia de 30 septiembre 2003 ).

35.- Como se ha dicho, la S. de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal declaró contrario derecho europeo la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español instaurada por la STS 241/2013 . En consecuencia, el efecto restitutorio de la anulación de la denominada ' cláusula suelo', debe ser total y no limitado a un tiempo concreto.

36.- Sucede que en los casos ya enjuiciados, sometidos a trámite en la actualidad, o por enjuiciar en un futuro, la situación del consumidor puede ser distinta, y estaría afectado, cada caso, por una de las normas procesales antes relatadas. Así, es el caso del consumidor que ha obtenido la declaración de abuso de la cláusula, pero no ha obtenido el reintegro total de lo detraído indebidamente mediante sentencia firme en aplicación d la doctrina del Tribunal Supremo por Sentencia 241/2013 , o, como en el caso sometido a enjuiciamiento, una sentencia no firme que otorga restitución limitada, pero recurrida sólo por la entidad bancaria, lo que implica que esta Sala, en funciones de casación, no podría otorgar los efectos de la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, porque se lo impide una norma de derecho procesal como el de prohibición de reformatio in pejus.

37.-Sobre el particular, recordar que la Sentencia de la Sala Primera de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus C -421-14, dijo que para el enjuiciamiento de cláusulas abusivas deben de tornarse en consideración situaciones posteriores al planteamiento del posible abuso. En efecto, el juez debe resolver sobre el abuso en cuanto tenga todo e conocimiento, no sólo de los hechos, sino también del derecho aplicable, ahora resuelto por la Sentencia de 21 de diciembre de 2016.

38.- Más aún, el parágrafo 51 de la citada Sentencia de la Sala Primera de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus C -421-14, dijo que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales para la protección de los derechos derivados una Directiva no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculada por una cláusula considerada abusiva (parágrafo 51). De donde resulta que una aplicación absoluta de los principios procesales antes relatados contrariaría el principio de efectividad del Derecho Comunitario.

39.- En cambio, la interpretación que está dando el Tribunal Supremo de España estaría contra de esta jurisprudencia del TJUE. Los efectos de la declaración de nulidad de cláusula son los previstos en el art. 1303 Cc , y la concesión de todos los efectos posibles pasarían por la devolución de todas las cantidades sustraída o detraídas por la aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva. Es el efecto previsto en el art. 1303 del Código Civil Español.

40.- En cambio, el Tribunal Supremo de España considera que la limitación de petición del consumidor, que asumió como válida la doctrina de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , después declarada inválida por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, vincula, tanto al mismo consumidor para reclamaciones posteriores, como el mismo juez o Tribunal, que no puede aplicar todas las consecuencias aplicables a la declaración de nulidad por abuso.

41.- En efecto, en Sentencia 698/2017, de 21 de diciembre, el Tribunal Supremo de España ha dicho que no es posible conceder la devolución total que resulte de la aplicación de la cláusula si el mismo consumidor limitó voluntariamente las consecuencias de su aplicación. Considera que es aplicable el art. 218 LEC y el principio de congruencia, de forma que el juez o tribunal no puede conceder más de lo pedido en demanda.

42.- En concreto, el Tribunal Supremo considera que 'una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC . Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación'.

IV. Planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

43.- En atención a lo anterior, esta Sala traslada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes preguntas: ¿ Una declaración de no vinculación de una cláusula abusiva, en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, obtenida por sentencia, impide que se a liquen todos los efectos reconocidos por la Sentencia del Tribunal de 21 de diciembre de 2016? ¿ La aplicación del efecto restitutorio de una cláusula declarada abusiva en el sentido d la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, queda afectado, limitado o impedido por los principios dispositivo, de aportación de parte, cosa juzgada material y prohibición de reforma peyorativa? ¿ Las funciones de un Tribunal de segunda instancia quedan limitadas por el hecho de que la sentencia de primera instancia haya otorgado efecto limitado a la declaración d abuso, pero dicha sentencia no haya sido recurrida por el consumidor, sino sólo por e profesional predisponente con el fin de negar abuso de la cláusula o efecto alguno caso de declaración de abuso? ¿ Las funciones de un Tribunal de segunda instancia alcanzan a la posibilidad de aplicar todas las consecuencias previstas por la Directiva 93113/CEE del Consejo, de 5 d abril de 1993 y jurisprudencia que lo desarrolla, incluso en el supuesto de que, en la primera alegación efectuada en demanda por el consumidor, no pida la totalidad de las consecuencias derivadas de la declaración de abuso de la cláusula en cuestión? Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

plantear CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA conforme a los anteriores hechos y fundamentos de derecho, con petición de su tramitación urgente, por el que se resuelva e aplicación de la Directiva 93/13/CEE sobre las siguientes cuestiones: 1- ¿Una declaración de no vinculación de una cláusula abusiva en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores obtenida por sentencia, impide que se apliquen todos los efectos reconocidos por la Sentencia del Tribunal de 21 de diciembre de 2016? 2 - ¿La aplicación del efecto restitutorio de una cláusula declarada abusiva en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, queda afectado, limitado o impedido por los principios dispositivo, de aportación de parte, cosa juzgada material y prohibición de reforma peyorativa? 3 -¿Las funciones de un Tribunal de segunda instancia quedan limitadas por el hecho de que la sentencia de primera instancia haya otorgado efecto limitado a la declaración de abuso, pero dicha sentencia no haya sido recurrida por el consumidor, sino sólo por el profesional predisponente con el fin de negar abuso de cláusula o efecto alguno caso de declaración de abuso? 4 -¿Las funciones de un Tribunal de segunda instancia alcanzan a la posibilidad de aplicar todas las consecuencias previstas por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 y jurisprudencia que lo desarrolla, incluso en el supuesto de que, en la primera alegación efectuada en demanda por el consumidor, no pida la totalidad de las consecuencias derivadas de la declaración de abuso de la cláusula en cuestión? Con suspensión del plazo para dictar sentencia, elévese la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno de conformidad a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Cartesio, C-210/06 ).

Diligencia. Seguidamente se cumple lo ordenado, de lo que doy fe.