Auto Civil 66/2018 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 260/2018 de 29 de junio del 2018

PRIMERO.- Interesa DÑA. Frida de D. Florian la declaración de gasto extraordinario y autorización del mismo en relación al gasto generado por los viajes culturales denominados "Semana Blanca" a Andorra para la hija mayor Purificacion correspondiente a la mitad del importe que el mismo supuso, y para los viajes de estudios de idiomas de las dos hijas menores previstos para el verano en Inglaterra con el abono de la mitad del importe previsto.

El ejecutado se opone invocando en primer lugar la inadecuación de procedimiento. Oponiéndose en cuanto al fondo a la petición de sufragar el gasto de curso de verano en el extranjero, siendo las razones para negarse a abonar la semana de esquí, que no viaje cultural de su hija mayor, el que esta iba muy justa en los estudios y debía por indicación de la profesora centrarse en ellos, siendo, además, un coste que no puede asumir.

El auto dictado en la instancia declara que los gastos reclamados por Dña. Frida tienen la consideración de extraordinarios, debiendo abonar el padre la suma de 215 euros como mitad del coste del viaje de semana blanca de su hija Purificacion , y en cuanto al viaje a Inglaterra previsto para este verano, el padre abonará la mitad de su importe una vez se acredite su pago, con una cuantía máxima de 600 euros como mitad del gasto total.

Razonando que el gasto de semana blanca si bien no es un gasto estrictamente necesario para la menor, sí resulta aconsejable como forma de convivencia con sus compañeros y para practicar deporte, teniendo en cuenta que su hermana disfrutó del mismo viaje.

En cuanto a la estancia en el extranjero también se estima aconsejable con la finalidad de mejorar el inglés, dada la importancia que la familia siempre ha dado al conocimiento de idiomas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte ejecutada, reitera su consideración de inadecuación del procedimiento que debería hacerse valer a través de un acto de jurisdicción voluntaria para la autorización de gastos futuros, sin que sea posible encajarlo en el art. 776.4 LEC no previsto para gastos aún no acometidos. No considerada adecuada la solución dada en el auto para un gasto futuro.

SEGUNDO.- En el recurso se reitera la inadecuación del procedimiento para la autorización de gastos futuros, que a entender del recurrente debe efectuarse a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, a fin de autorizar ese gasto.

La cuestión que se plantea es si es posible, a efectos de un futuro como es el viaje que la madre pretende acometer en el verano a Inglaterra para que las niñas mejoren en el idioma, si puede solicitarse su declaración y exacción en el incidente del art. 776.4 LEC , que es el ejercitado en la demanda y que la parte ejecutada rechaza como posible con base en el citado precepto alegando inadecuación de procedimiento, debiendo acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria.

Dice el art. 776.4 LEC que "cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto."

Introducido el precepto por Ley 13/2009, su Preámbulo no especifica las razones de la nueva regulación, pero no cabe duda de que la intención del legislador fue poder integrar el título ejecutivo cuando aparecieran nuevos gastos de dudoso carácter extraordinario permitiendo la contradicción y prueba a efectos de fijación, con carácter previo al despacho de ejecución.

Es posible que una resolución judicial se pronuncie sobre gastos extraordinarios específicos (cuando son debatidos), pero la dicción literal del párrafo 4º del art. 776 ampara la consideración de gastos no expresamente previstos en la sentencia, en cuyo caso, el procedimiento ha de ser adecuado.

En consecuencia, el incidente de previa liquidación de gastos extraordinarios, ahora regulado expresamente en el artículo 776.4 de la LEC , se revela como un trámite necesario e ineludible, a fin de concretar cuales son esos gastos extraordinarios que por su propia naturaleza, como contrapuestos a los normales ordinarios, habituales, los que pudiéramos denominar como gastos domésticos, no pueden recogerse de forma individualizada ni taxativa en las resoluciones judiciales, pues dependerán de la casuística particular. Es por ello que en casos de discrepancia entre los litigantes deberá procederse a su determinación judicialmente.

Que es el caso aquí contemplado respecto del viaje del verano, por tanto, cuando los progenitores discrepen sobre la necesidad de que el alimentista reciba alguna atención distinta de las del sustento, vestido, habitación e instrucción reglada u ordinaria - que con arreglo a los artículos 93 y 142 del Cc . son las cubiertas por la pensión alimenticia fijada en sentencia en cuantía líquida, concreta e indubitada - deben acudir al Juez para que este se pronuncie sobre este particular constatando que el gasto es necesario y si existen otras alternativas que, proporcionando igual o similar utilidad, sean menos onerosas.

De modo que hoy en día es indudable que, salvo acuerdo previo de los progenitores, será necesario recabar esa previa resolución judicial declarativa de la obligación de contribuir a ese gasto calificado como extraordinario, por lo que la anticipación comporta que lo sea para un futuro. Siendo una vez declarado como extraordinario y tras la realización y cuantificación cuando se procederá a su exacción, caso de no cumplirse de forma voluntaria.

La sala, a la vista de lo expuesto y la solicitud formulada en la demanda de declaración de gasto extraordinario de los cursos de idiomas en el extranjero de las menores Purificacion y Zaira y los viajes culturales organizados por el centro educativo, considera que el procedimiento es el adecuado.

TERCERO.- Y por lo que respecta al concreto gasto extraordinario futuro que se reclama, curso de idioma en el extranjero. Damos por reproducido lo que ha de entenderse por gastos para tener la consideración de extraordinarios, tal como viene expuesto en la resolución de instancia, que acogemos en su integridad.

En principio, el concepto de gasto extraordinario, hay que relacionarlo con la obligación de alimentos, y debe venir definido por exclusión, de modo que, salvo que en el convenio regulador o en la sentencia se diga otra cosa, serán extraordinarios todos aquellos gastos realizados o que vayan a realizarse en interés del menor, que no vengan comprendidos en la obligación de alimentos, y que, precisamente por ello, han de ser conocidos y consentidos por el progenitor al que se le exige que contribuya a sufragarlos

En principio, los gastos que se inviertan como en el presente caso en la educación en un idioma extranjero pueden considerarse como necesario para los hijos, si bien en el presente caso, tal como viene requerida la autorización para este gasto extraordinario, no puede considerarse como tal, por cuanto no consta lo que conforma el viaje ni el programa de estudios a desarrollar, por lo no hay constancia de cómo se va a desarrollar ese viaje de una semana claramente insuficiente para el aprendizaje de un idioma extranjero.

El hecho de que el padre hubiera consentido y viajado en años anteriores no es óbice para la autorización que aquí se impetra, pues lo que se aporte y desprende de las fotografías era que desde el año 2012, es decir, las niñas con 5 años menos viajaron en años sucesivos a Inglaterra una semana con amplios momentos de ocio y en compañía de sus padres aunque se alojaran con familias inglesas, pero en circunstancia bien distintas a las actuales, con las niñas más mayores y en situación de separación de los progenitores, sin que se ofrezca una alternativa de verdadero estudio de un idioma y no un mero viaje de ocio familiar.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.