Auto CIVIL Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 39/2011 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de OVIEDO
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
N.I.G. 33044 38 1 2011 0000162
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2011
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LANGREO
Procedimiento de origen: MONITORIO 0000716 /2010
Apelante: COFIDIS HISPANIA EFC S.A.
Procurador: ADELA DURAND BAQUERIZO
Abogado: INES ARDUENGO GONZALEZ
:
A U T O NUM.15/11
Magistrados Ilmos. Sres.:
Presidente: D. AGUSTÍN AZPARREN LUCAS
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.
En OVIEDO, a nueve de Febrero de dos mil once.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de JUICIO MONITORIO 716/10, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de LANGREO, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 39/11, en los que aparece como parte
apelante, COFIDIS HISPANIA, E.F.C., S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ADELA
DURAND BAQUERIZO, asistido por la Letrada Dª. INÉS ARDUENGO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho del auto apelado.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Langreo dictó Auto de fecha 5-11-10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Inadmitir a trámite la demanda sucinta de procedimiento monitorio presentada por la Procuradora Sra.

Suárez, en representación de la entidad Cofidis Hispania E.F.C. S.A.'.



TERCERO.- Notificado el anterior Auto a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante COFIDIS HISPANIA, E.F.C. S.A., que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiéndose estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1-02-11, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



SEXTO.- Siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. AGUSTÍN AZPARREN LUCAS.

Fundamentos

PRIMERO. El Auto apelado inadmite a trámite la solicitud inicial de proceso monitorio, al apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses moratorios.

La primera cuestión que ha de abordarse no es si el Juez tiene la facultad, o más bien la obligación, de declarar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, sobre lo que existe una ya reiterada jurisprudencia del TJUE, sino si tal apreciación de oficio puede hacerse en el momento inicial de admisión a trámite, como en el presente caso, inadmitiendo una solicitud de proceso monitorio.

Sobre esta cuestión no existe una jurisprudencia provincial uniforme, ya que tal posibilidad es admitida por algunas resoluciones como los Autos de la Audiencia provincial de Girona, Sección 1ª, de 30 de septiembre de 2010, y sección 2ª de 15 de diciembre de 2009, mientras que es rechazada por un importante número de resoluciones de otros territorios. Tal discrepancia se encuentra incluso en el ámbito de nuestra Audiencia en la que el Auto de la Sección 5ª de 6 de febrero de 2002 se muestra contrario al examen sobre la procedencia o improcedencia de la cuantía del interés de demora pactado en el momento procesal de la admisión a trámite de la petición monitoria, frente al criterio contrario de nuestra Sección en el Auto de 23 de junio de 2009.



SEGUNDO. Con carácter general, en algunas Audiencias se rechaza esta posibilidad y así el AAP Madrid, Sección 14ª, de 28 de abril de 2010 o el de la Sección 8ª de 11 de octubre de 2010, entienden que 'como ya ha mantenido esta Audiencia Provincial, (sec. 14ª, auto 6 de marzo de 2007, sec. 10ª, auto de 31 de mayo de 2007 y sec. 11ª, auto de 28 de febrero de 2007, entre otras), 'no puede denegarse la petición de proceso monitorio apreciando de oficio la nulidad de una cláusula que establece unos intereses moratorios sobre la base de que pueden ser abusivos, en trámite de admisión ('in limine litis'), ya que se trata de un extremo que deberá ponerse de relieve, en su caso, en la oposición que haga el deudor, pues no puede olvidarse que la demanda de juicio monitorio abre paso a una fase de alegaciones del demandado. La acreedora ha aportado el documento del que resulta fundamento de buena apariencia jurídica de la deuda y la cantidad de dinero, que conforme a lo pactado se adeuda, es determinada, vencida y exigible, ya que no estamos en una fase declarativa con contradicción, sino en el inicio de un proceso en el que basta la buena apariencia jurídica de la deuda, y en la que sí ha mediado pacto contractual de intereses, no cabe, sin contradicción alguna, considerarlo nulo pues con ello se impide a la entidad acreedora alegar y probar, en su caso, la licitud del pacto, máxime cuando, en el caso de estimarse abusivo y nulo de pleno derecho, procede la integración del contrato sustituyendo la cláusula abusiva, que es la consecuencia de dicha declaración, lo que tampoco es materia que pueda efectuarse en trámite de admisión, ya que se vulneraría el principio de contradicción'.

En una línea similar a las resoluciones citadas de la Audiencia provincial de Madrid, se muestran también otras de la Audiencia provincial de Barcelona, donde además ha habido un acuerdo de Presidentes de secciones civiles en el que han unificado un criterio contrario al seguido por el auto aquí apelado. Como ejemplo, dice el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 26 de enero de 2009, que 'por otro lado, en cuanto a los intereses, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida de esta Audiencia Provincial de Barcelona (auto de la Sección 17ª de 24 de mayo de 2004, y autos de la Sección 14ª de 2 de marzo de 2005, y 9 de noviembre de 2007) que la valoración judicial, de oficio, sobre el carácter, en su caso, abusivo o usurario de la cláusula de intereses, en el momento procesal de la admisión a trámite de la demanda del juicio monitorio, es precipitado y arriesgado, de modo que no puede realizarse sin plenas garantías, es decir, sin audiencia de ambas partes y tras un proceso contradictorio, 'ab limine', en el momento de la interposición de la solicitud del juicio monitorio. En el mismo sentido, en la actualidad, concluye la interpretación uniforme resultante de las Ponencias aprobadas en la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, relativas a determinados puntos de la aplicación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, celebrada en el año 2006, según la cual no debe inadmitirse la demanda del juicio monitorio aunque se considere que el tipo de interés es excesivo, o que el acreedor ha dejado transcurrir demasiado tiempo hasta la presentación de la demanda, ya que estos extremos deberán ponerse de relieve en la oposición que haga el requerido, por cuanto la demanda del juicio monitorio abre paso a una fase de alegaciones del demandado, no a una actividad ejecutiva directa del tribunal, y sólo en caso de silencio del demandado se desencadena la ejecución'.

Sin embargo, tanto las resoluciones de la Audiencia de Madrid como las de Barcelona citadas olvidan la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, jurisprudencia que tiene fuerza de ley y obliga a todos los jueces de la Unión y que se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la apreciación de oficio por parte del juez de la nulidad de una cláusula por abusiva.



TERCERO. Existe no obstante una línea interpretativa de algunas Audiencias, como la que siguen los autos de la Audiencia de Lleida, Sección 2ª, de 7 y 25 de septiembre y de 9, 15 y 16 de octubre de 2009, que plantean un problema distinto, pues dichas resoluciones si tienen en cuenta la jurisprudencia emanada del TJUE en el caso Mostaza o en el caso Océano Editorial, pero plantean una interesante cuestión afirmando que 'en ninguna de las sentencias del TJUE, tanto la invocada en el auto apelado como en todas las demás que la han precedido, en las que se declara la aplicabilidad de oficio por el Juez de la normativa protectora del consumidor, se refiere a ningún supuesto en el que esa calificación se deba efectuar, o se haya efectuado, en fase de admisión de la demanda. La única excepción la constituye la STJUE de 27-6-00, precisamente porque lo cuestionado en esa ocasión era una cláusula de sumisión expresa establecida en un contrato, y que, por tanto, determinaba el Tribunal que era competente territorialmente. Ante ese supuesto de hecho, era lógica su aplicación de oficio en la fase inicial del proceso. Por el contrario, graves dudas se plantean cuando esa apreciación de oficio en la fase inicial del proceso se intenta aplicar con respecto a las pretensiones de la demanda, es decir, con respecto a la cuestión de fondo del litigio. En tales casos, parece desproporcionado que el Juez de instancia deba efectuar una labor de calificación sobre la adecuación jurídica en materia de consumidores o usuarios, de las pretensiones de la demanda y del título en las que se basan. Ciertamente que, esta Sala, tal y como se cita en la resolución apelada, ha tenido ocasión de apreciar la nulidad de determinadas cláusulas contractuales por infracción de normas protectoras de los consumidores o usuarios, y que esa declaración ha sido efectuada de oficio, pero en ninguno de ellos se ha efectuado en la fase inicial del proceso, motivado por un juicio de probabilidad sobre el futuro comportamiento procesal del demandado'.

Tal planteamiento resulta interesante y en definitiva la cuestión sería si el Juez, en casos distintos a las cláusulas atributivas de competencia, puede examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula para inadmitir a trámite una solicitud de un proceso monitorio, pues si es evidente la justificación en el caso del examen de la competencia territorial no resulta tan claro, 'ofrece graves dudas' como dice la Audiencia de Lleida, cuando el Juez se adentra en el fondo del asunto en el auto de inadmisión.

A pesar de lo que dicen los autos citados de la Audiencia de Lleida, esta Sala entiende que tal problema ha quedado resuelto a partir de la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, asunto Pannon GSM (C 243/08, Rec. p. I 4713), y así también lo entienden el Auto de la Sección 1ª de la Audiencia de Tarragona de 21 de julio de 2009 y el de nuestra Sección de 23 de junio de 2009, dado que la citada sentencia del Tribunal de Luxemburgo declara que 'el juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', añadiendo que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone'; y aunque la cuestión prejudicial planteada en este caso también tiene su origen en una cláusula de atribución territorial de competencia, sin embargo el Tribunal de Justicia hace una declaración de carácter general, y para que no haya dudas de que no se está refiriendo únicamente a las cláusulas de sumisión de competencia, finalmente dice la sentencia, que 'esta obligación incumbe asimismo al juez nacional en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.

Es decir, no siempre el juez estará obligado a examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual sino 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', lo que es cuestión que el juez debe valorar en cada caso.

En un proceso monitorio como el presente en el que la entidad solicitante presenta el contrato en el que aparecen las cláusulas discutidas, parece evidente que el juez tiene suficientes elementos de hecho y de derecho para apreciar si nos encontramos ante una cláusula abusiva.

En este sentido, la Abogado general Sra. VERICA TRSTENJAK, en sus Conclusiones presentadas el 6 de julio de 2010 en el asunto VB Pénzügyi Lízing y en su apartado 113 entiende que 'en casos en los que no se trata de cláusulas atributivas de competencia, sino de obligaciones contractuales de contenido material, puede esperarse, por regla general, que se presente al órgano jurisdiccional un ejemplar del contrato celebrado con el consumidor como prueba documental principal de los derechos invocados, con lo cual dicho órgano jurisdiccional ya dispondría de los «elementos de hecho y de Derecho necesarios» para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual mencionados en la sentencia Pannon...'.

La Abogada general examina esta posibilidad en el marco del asunto VB Pénzügyi Lízing que dio lugar a la reciente sentencia del TJUE de 9 de noviembre de 2010 que declara que 'el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva... está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula'; sentencia que como vemos establece incluso la posibilidad de realizar prueba para obtener 'los elementos de hecho y de derecho' precisos para apreciar el carácter abusivo de la cláusula.



CUARTO. Pero la sentencia del caso Pannon todavía plantea otra cuestión y que no fue abordada por nuestra resolución de 23 de junio de 2009, y es que el Tribunal de Justicia declara que cuando el juez 'considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone', frase esta última que parece exigir como requisito previo a la inaplicación de la cláusula que ha de constar que el consumidor no se opone a la declaración de nulidad, y así parece explicarse en el apartado 33 de la sentencia cuando dice que 'a la hora de cumplir la mencionada obligación, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'.

Sin embargo tal requisito no ha sido mantenido por la jurisprudencia del TJUE, por un lado al matizar tal exigencia en el asunto Eva Martín ( STJUE de 17 de diciembre de 2009) que aunque se trataba de un supuesto de anulación de un contrato de celebrado fuera del establecimiento mercantil, se citaba por analogía la sentencia Pannon, y en la que se dice (apartado 35) que 'el órgano jurisdiccional nacional que conoce del asunto también debería tener en cuenta, en determinadas circunstancias, la voluntad del consumidor de que se anule el contrato controvertido'. Por otro lado en el asunto Asturcom ( STJUE de 6 de octubre de 2009), el Tribunal ni siquiera se plantea la posibilidad de audiencia del consumidor a pesar de que había permanecido en rebeldía durante todo el proceso.

En resumen, la conclusión a que lleva la jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada es que el Juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, incluso en el momento de la admisión a trámite de la demanda o solicitud inicial, si dispone de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.



QUINTO. Antes de entrar en el examen de fondo del auto apelado es preciso aclarar en primer lugar que la normativa aplicable, teniendo en cuenta que el contrato de crédito fue firmado el 23 de abril de 2007, y aunque carece de trascendencia práctica a los efectos que aquí interesan (ya que el texto es idéntico), no es el art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2007, aplicado por el auto recurrido, puesto que esta normativa entró en vigor el 1 de diciembre de 2007, por lo que sería aplicable la Disposición Adicional Primera I.3ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, redactada conforme a la Ley 7/98, de 13 de abril, que a los efectos previstos en el artículo 10 bis de la LGDCU, considera que tendrán el carácter de abusivas las cláusulas que establezcan 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.



SEXTO. En relación a si puede considerarse abusiva una cláusula que impone un interés que para el tipo de contrato como el suscrito entre las partes, es del 1,74% mensual o 20,84 anual, TAE 22,95%, como así considera el Juez, nuestra Audiencia provincial ha seguido dos criterios, como explica la sentencia de la Sección 7ª de esta Audiencia de 23 de junio de 2010, es decir, el que sigue dicha Sección y la Sección 6ª en sentencia de 15 de enero de 2010, que sostienen que 'tomando como referencia para valorar la desproporción, los criterios instaurados por el Legislador para actuaciones análogas en el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, reflejado igualmente en el apartado 29 de la citada Disposición Adicional Primera de la Ley de 19 de julio de 1984, que establece como interés máximo aplicable a los descubiertos en cuentas corrientes 2,5 veces el legal, había de ser calificado de desproporcionado el citado tipo de interés de demora en cuanto era notablemente superior al que resultaría de aplicar el citado límite legal'; o el criterio establecido por nuestra Sección (sentencia de 18 de septiembre de 2009, que también sigue la del Magistrado Ibáñez de Aldecoa de 23 de junio de 2010) que declara que 'en la presente resolución se intenta no aplicar una cuantía nacida de un criterio que puede considerarse arbitrario, como sería fijar un porcentaje sin base objetiva alguna; al mismo tiempo, hacer uso del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo en operaciones negociales distintas a las reguladas en la misma, tampoco parece adecuado, y por último, el hecho de que la Ley antes citada de 2004, en el marco de la lucha contra la morosidad, aun cuando se refiere a operaciones comerciales, puede tenerse en cuenta en la relación entre particulares, uno de los cuales, no obstante es una entidad financiera'.

La sentencia citada del magistrado Ibáñez de Aldecoa señala también que 'la más reciente jurisprudencia de la totalidad de secciones de la Audiencia ha considerado abusivos intereses de demora, coincidentes con el que nos ocupa, puesto que ascienden al 29%, habiendo declarado en sentencias de la misma fecha que no tienen tal carácter si ascienden al 16% y con carácter general si no superan el 20%, dado que no es posible asimilar sin más el interés del descubierto en un contrato de cuenta corriente, que es el limitado expresamente por la LCC con el moratorio de un contrato de préstamo, aunque el primero puede servir de integración del contrato a falta de otros datos, fijando el límite máximo de interés exigible, si se ha declarado previamente la nulidad de la cláusula que fija los intereses de demora por ser abusiva'.

En conclusión en la jurisprudencia provincial, ya se siga el criterio de la aplicación analógica del 19.4 de la LCC, como hace el Juez de Instancia, ya este último criterio en base a la ley 19/2004, y en concreto a la Resolución de 28 de diciembre de 2006 de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera (BOE 2 de enero de 2007) que fija el interés de demora a aplicar en el primer trimestre del 2007 en el 10,58%, lo cierto es que una cláusula que fija un interés moratorio del 20,84 anual, TAE 22,95%, superior por tanto al 20%, debe ser considerado abusivo y por tanto inaplicable la cláusula que lo fija.

Pero es que incluso en el contrato que se acompaña a la petición inicial del proceso monitorio se contienen otras cláusulas que asimismo suponen 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', de conformidad con la normativa citada antes, como la cláusula 8 denominada 'comisión de devolución' por la que se cargan 12 euros por cada cuota devuelta de 48 euros, comisión que constituye el 25% de la cuota y que además se aplicará sobre un mismo recibo cada vez que tras su presentación al cobro resulte devuelto por impago un máximo de tres veces, posibilidad que se ha aplicado en el presente caso, como consta en el detalle de operaciones efectuadas (folio 10).

A todo lo cual debe añadirse la inclusión del pago de las primas de seguro cuando en el contrato figura marcada la casilla 'renuncio a las ventajas del seguro', que podría encuadrarse en el supuesto de la Disposición Adicional Primera V. 23 de la LGDCU de 1984, aplicable al caso, que considera como abusivas las cláusulas que establezcan 'la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'. Así como finalmente, la inclusión de la suma de 84,66 euros en concepto de gastos de traspaso a contencioso, ni siquiera contemplados en el contrato.

SÉPTIMO. En definitiva y como señala el Juez de Instancia no reuniendo la deuda los requisitos necesarios para acceder al proceso monitorio conforme al art. 812 de la LEC, al no ser liquida ni exigible, resulta procedente, por las razones expuestas en esta resolución, la inadmisión a trámite de la petición inicial de proceso monitorio, desestimando el recurso presentado y confirmando el Auto apelado.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por COFIDIS HISPANIA, E.F.C.,S.A. contra el Auto de fecha 5-11-10 dictado en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos el auto recurrido.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.